【文章內(nèi)容簡介】 勞動力自由流動這件事，其態(tài)度的演變是極具諷刺性的。早期任何勞動力流動自由予以限制的契約，法院是不認同的，特別是時序進入十九世紀后，隨著勞力密集產(chǎn)業(yè)的勃興，企業(yè)主為了能在其中得以有競爭力并存活下來，很重要的條件就是要能找到足夠并有能力的勞動力，因此當時要能自由流動是企業(yè)主視為企業(yè)經(jīng)營的必要條件。amp。lsquo。競業(yè)禁止條款amp。rsquo。顯然與勞動力自由流動是相沖突的，因此，早期法院對amp。lsquo。競業(yè)禁止條款amp。rsquo。向來拒絕接受?！盵3]不過盡管如此，員工離職競業(yè)禁止仍然在包括英美的各國確立下來。從契約自由到契約受限，體現(xiàn)了“自由”與“必然”的關系：早期企業(yè)主之所以樹立勞動力完全自由流動的價值取向，在于便于企業(yè)主獲得自己所需要的勞動力；當經(jīng)濟競爭還未激烈到相當程度時，這種勞動力自由流動并沒有大的危害；當市場競爭愈演愈烈，企業(yè)主對有技術的勞動力開始爭奪時，便有了限制勞動力自由流動的沖動；當企業(yè)發(fā)展成為現(xiàn)代企業(yè)，擁有了更多的商業(yè)秘密和獨占市場的動機時，限制優(yōu)秀勞動力自由流動的沖動就變成了必然?！　‰x職競業(yè)禁止的產(chǎn)生有其客觀必然性，其引發(fā)的用人單位的利益與勞動者就業(yè)權的沖突也是不可避免的。這種沖突集中體現(xiàn)在離職競業(yè)禁止對勞動者就業(yè)權的消極作用上：首先，影響勞動者生計。因設定了競業(yè)禁止條款，勞動者不得在一定期限和地域內(nèi)就職于其原雇主的競爭對手，或參與同業(yè)受雇，雇員再找工作的機會大大降低，甚至可能完全丟失　　“飯碗”；其二，制造產(chǎn)業(yè)競爭障礙。經(jīng)濟競爭在一定意義上實則是人才的競爭，每個雇主都從保護自身的局部利益出發(fā)，將會造成人才閑置和浪費；其三，損及勞方利益。資方可能濫用優(yōu)勢地位，濫置競業(yè)禁止條款，對勞動者及其家屬的生活造成不利影響?！　∫舱怯捎陔x職競業(yè)禁止對勞動者就業(yè)權具有消極作用， 1976年，在美國紐約州的“Reed， RobertsAssocs v. Strauman”一案中，法官認為“競業(yè)禁止條款”會使員工幾乎成為雇主的“人質”[3]，確立離職競業(yè)禁止是必要的，但必須正確處理離職競業(yè)禁止所引發(fā)的用人單位的利益與勞動者就業(yè)權的沖突。在競業(yè)禁止條款與勞動者的就業(yè)權保護問題上，如果從形式上看，后者屬于憲法上的權利，前者則屬于私法保障的范疇；通常，當事人基于私法作出的約定不能違反公法規(guī)范，尤其是不得違背憲法規(guī)范。然而，規(guī)則總有例外，當員工離職競業(yè)危害到雇主的事業(yè)發(fā)展并成為一個突出的社會問題時，重新審視憲法上的就業(yè)權就很有必要；盡管離職競業(yè)禁止與雇員就業(yè)權存在沖突，但為了社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定，離職競業(yè)禁止成為雇傭關系中的一個規(guī)則是十分必要的。　?。ǘ﹩T工離職競業(yè)禁止條款的性質與形式　　“擬對離職雇員課以競業(yè)禁止義務，系屬限制其工作權及生存權，必須有締結勞動契約時之合意、工作規(guī)則上之規(guī)定或另行書面約定等法律依據(jù)，始可為之?！盵4]那么，離職競業(yè)禁止條款的性質是什么？　　這是一個值得探討的問題。目前，學術界談論較多的是離職競業(yè)禁止的約款問題，也就是從契約“兩造”（即雙方當事人）的角度討論該問題；但雇傭領域工作規(guī)則的特殊性，決定了競業(yè)禁止問題同樣不可忽視工作規(guī)則的功能。奧地利勞工在職期間內(nèi)競業(yè)禁止義務，法無明文，但學說及法院判決實務上承認之；惟于勞動契約終止后，競業(yè)禁止義務則僅于雙方當事人另訂有特別約定時，始告存在。為了避免雇主濫用優(yōu)勢經(jīng)濟地位而迫使勞工簽訂不合理之競業(yè)禁止協(xié)議，奧地利《受雇人法》第36條規(guī)定了限制雇主濫用優(yōu)勢地位的三種情形，即： （1）與未成年人所簽訂之競業(yè)禁止契約無效； （2）競業(yè)禁止期限不得超過1年，且競業(yè)禁止之范圍僅限于前雇主之營業(yè)范圍； （3）有關競業(yè)之形態(tài)、區(qū)域及期限不得過度不合理而傷害到勞工再就業(yè)之能力。勞工違反競業(yè)禁止約定時，如契約內(nèi)早已約定違約罰金條款，約定之違約罰金過高時，法院得本著衡平之理由酌減。相對來講，奧地利對競業(yè)禁止的利用較為謹慎。德國法律對離職競業(yè)禁止契約有如下限制： （1）須簽署書面協(xié)議； （2）以2年為限； （3）雇主須負補償義務； （4）須雇主有可受保護之營業(yè)利益存在； （5）就限制之種類、范圍、時間、區(qū)域不得過苛而致嚴重損害勞工利益。法國成文法對離職競業(yè)禁止契約無明文規(guī)定，一切原則均由法院判例形成；較特殊的是法國勞資間有以團體協(xié)約之方式來規(guī)范競業(yè)禁止條款的趨勢，主要針對弱勢勞工很難爭取到合理之競業(yè)補償而設；此外，法國競業(yè)禁止協(xié)議條款實行一部分無效全部無效之法理[6].可見，大陸法系國家對待離職競業(yè)禁止協(xié)議大多以合理為標準施以一定的限制，由此使競業(yè)禁止條款具有工作規(guī)則的性質?！　‰x職競業(yè)禁止協(xié)議一般采取書面形式；但是否允許口頭形式的離職禁止協(xié)議呢？依筆者之見，因競業(yè)禁止本身屬于針對于部分員工的特別協(xié)議，因而應當采用書面形式約定彼此之間的權利和義務；加上員工一旦離職，雇傭雙方當事人之間的從屬關系即隨之消失，相互之間的制約機制逐漸消解，在此情形下，如果單純以口頭的形式約定雙方的權利義務，或者單純依所謂“誠信原則”禁止競業(yè)，競業(yè)行為將很難避免。鑒于我國勞動合同采用書面形式，筆者認為，離職競業(yè)協(xié)議更應當以書面形式確立雇主與雇員之間的權利義務。至于離職競業(yè)禁止協(xié)議是體現(xiàn)在勞動合同之中，還是另行約定協(xié)議，對離職競業(yè)禁止效力而言無關宏旨。此外，離職競業(yè)禁止協(xié)議能否以格式附合形式體現(xiàn)？筆者認為不能一概而論：若格式附合契約是在長期雇傭實踐中形成的，且對雇傭關系雙方當事人相對公平，則該格式附合契約是可以接受的；但離職競業(yè)禁止協(xié)議針對的是不同雇員，其承擔的競業(yè)禁止義務不盡相同，因而，應慎用格式附合契約。目前，我國勞動合同大多實行格式附合形式，勞動者只有“附合”的可能，否則就難以獲得一個“飯碗”，這意味著格式合同并非天經(jīng)地義。勞動合同屬于私法之上之國家干預性契約，對不公平勞動合同格式條款進行監(jiān)督檢查