德國審前證據(jù)調(diào)查程序的含義與基本構(gòu)造(編輯修改稿)
2025-08-05 13:14 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 。對于上述四項記載內(nèi)容，在此有需要說明兩點。第一，德國民事訴訟法曾經(jīng)規(guī)定，為適應(yīng)證據(jù)保全的迅速性需要，可以由當事人選定鑒定人。但是，這一規(guī)定在實際運用中，因相對方提出忌避申請人指定鑒定人的情形比較突出，從而引致程序延遲和證據(jù)方法滅失的現(xiàn)象大量發(fā)生，如此影響了證據(jù)保全目的的實現(xiàn)。另外，由于相對方不信任申請人指定的鑒定人，經(jīng)常就同一鑒定申請新的證據(jù)保全，如此又加重了法院的司法負擔。為了解決傳統(tǒng)做法的不足，現(xiàn)行德國民事訴訟法第487條第3款規(guī)定，當事人在申請審前證據(jù)調(diào)查時，除申請詢問證人需要指定證人外（因為證人具有不可替代性），申請鑒定的，不需要指定鑒定人，而將選定鑒定人作為法院的義務(wù)（職權(quán)進行主義）。第二，德國民事訴訟法第487條第4款規(guī)定，當事人申請審前證據(jù)調(diào)查程序，只需對適用審前證據(jù)調(diào)查程序的合法性事實和被申請法院存在管轄權(quán)的理由事實進行釋明，而不需對這兩項事實進行證明。在德國法上，證明（Beweis）和釋明（Glaubhaftmachung）屬于兩個程度不同證實事實真相的標準。按照德國民事訴訟法的要求，對作為裁判基礎(chǔ)的要件事實的判斷，要求適用證明標準，達到“確信為真實”的程度；而對于程序上的事實的真相判斷，只需達到釋明程度，即當事人說服法官相信某一事實有一定程度的存在可能性。按照我國學者和實務(wù)工作者的解釋，當事人對申請證據(jù)保全的理由，只需承擔釋明責任（說明），而不是承擔證明標準較高的證明責任。在此方面和德國法是相同的，只是我國民事訴訟法沒有作出明確規(guī)定。 （3） 口頭商議制度。審前證據(jù)調(diào)查程序采用當事人對審主義，為了便于被申請方當事人能在證據(jù)調(diào)查期日里進行自我權(quán)利的防御，法院應(yīng)當通過送達方式適時地傳喚被申請方當事人到庭。由于審前證據(jù)調(diào)查程序具有證據(jù)開示和整理爭點的作用，當事人可以根據(jù)該程序的進行狀況預測出本案訴訟的結(jié)果，因此有許多糾紛無須通過訴訟程序而是利用審前證據(jù)調(diào)查程序解決。對此，德國民事訴訟法第492條第3款規(guī)定，在審前證據(jù)調(diào)查程序中，當事人希望通過合合意解決糾紛的，法院可以傳喚當事人進行口頭商議，通過口頭商議達成和解?？陬^商議制度實際上是將訴訟和解制度提前到訴前或?qū)徢埃瑥亩鴾p少案件的庭審數(shù)量，減輕當事人的訴訟負擔和法院的司法成本?？陬^商議制度充分體現(xiàn)了德國民事訴訟法倡導的協(xié)同主義原則。對當事人在審前證據(jù)調(diào)查程序達成和解的，法院應(yīng)當將該和解情況記錄在案，因為該和解記錄可以成為執(zhí)行根據(jù)。3 審前證據(jù)調(diào)查結(jié)果在訴訟中的運用德國民事訴訟法曾經(jīng)規(guī)定，在本案訴訟中是否采用證據(jù)保全的結(jié)果，由當事人自行決定，即在提出攻擊防御方法上實行當事人主義。按此規(guī)定，當事人可以在訴訟中對同樣的證明問題提出新的證據(jù)方法，從而引起訴訟延遲現(xiàn)象的發(fā)生?，F(xiàn)行德國民事訴訟法第493條規(guī)定，為了防止訴訟延遲現(xiàn)象的發(fā)生，一方當事人在訴訟中引用審前證據(jù)調(diào)查的結(jié)果時，該項證據(jù)調(diào)查結(jié)果等同于在受訴法院面前進行的證據(jù)調(diào)查結(jié)果，即審前證據(jù)調(diào)查可以代替本案的證據(jù)調(diào)查。作為例外，對于因法院沒有在審前證據(jù)調(diào)查程序進行適時傳喚而缺席的被申請方當事人，不可以審前證據(jù)調(diào)查代替本案的證據(jù)調(diào)查。換言之，只要對被申請人進行了適時傳喚，盡管其在審前證據(jù)調(diào)查程序期日未出庭，在本案訴訟中也可以使用審前證據(jù)調(diào)查的結(jié)果。4 審前證據(jù)調(diào)查程序和解的執(zhí)行名義為了減輕法院的司法負擔和促進和解，德國民事訴訟法規(guī)定當事人可以在審前證據(jù)程序階段通過和解方式取得債務(wù)名義。在我國立法上，當事人的訴前和解和訴訟和解都不具有排除訴訟和作為執(zhí)行根據(jù)的效力，即和解協(xié)議沒有執(zhí)行力。與此不同，德國民事訴訟法規(guī)定當事人在一定條件下達成的和解具有執(zhí)行效力。舊德國民事訴訟法第794條第1款第1項規(guī)定，當事人間以解決糾紛為目的在法院面前達成的和解，以及根據(jù)同法第118條第1款第三段記載在訴訟筆錄上的和解（訴訟費用援助程序中的和解），都具有強制執(zhí)行的效力?，F(xiàn)行德國民事訴訟法在保留舊法規(guī)定的同時，將和解的執(zhí)行名義效力擴張到審前證據(jù)調(diào)查程序，即同法第794條第1款第1項將依據(jù)“第492條第3款”的口頭商議制度達成的和解，也賦予執(zhí)行名義。需要指出，正是由于當事人在審前證據(jù)調(diào)查程序中達成的和解也具有執(zhí)行效力，所以在德國的民事司法實踐中，有相當一部分案件在訴前或庭審前就得到了解決。5 審前證據(jù)調(diào)查實施后的起訴命令和證據(jù)保全費用德國民事訴訟法第494條A規(guī)定，對于當事人在訴前申請審前證據(jù)調(diào)查的案件，法院應(yīng)當在審前證據(jù)調(diào)查結(jié)束以后，不經(jīng)口頭辯論，命令申請人在一定期間內(nèi)起訴，以防止當事人濫用接受裁判權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生。德國民事訴訟法曾規(guī)定，證據(jù)保全費用應(yīng)加算在訴訟費用之中，因此在本案未開始時，被申請人不能夠向法院主張由申請人自己承擔證據(jù)保全費用。為此，現(xiàn)行德國民事訴訟法規(guī)定，對于申請人不遵守法院起訴命令的情形，法院可以依據(jù)被申請方的申請，依決定裁判申請人承擔被申請人因?qū)徢白C據(jù)調(diào)查所發(fā)生的實際費用。法院的此項裁判可以不經(jīng)口頭辯論作出，當事人若不服此項裁判，可以提出即時抗告。 三 審前證據(jù)調(diào)查程序?qū)Ω母镂覈袷略V訟制度的啟示 德國民事訴訟審前證據(jù)調(diào)查程序具有證據(jù)保全、證據(jù)開示、早期整理爭點和促成當事人在審前通過和解方式解決糾紛的作用。筆者認為，該制度對當下我國理論界和實務(wù)界討論的民事訴訟體制改革及民事審判方式改革而言，有以下
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