【文章內(nèi)容簡介】 反面教育和正面教育示范和示警強(qiáng)制作用對違法行為加以懲罰，保障法律所確認(rèn)的道德、價值觀念、行為模式得以推行、違法犯罪的行為其他作用的保障，加強(qiáng)法的權(quán)威性第六章 法的淵源、分類和效力第一節(jié) 法的淵源一、法的淵源的含義（一）各種法的淵源法的理論淵源法的理論淵源指法律原則或法律制度的理論基礎(chǔ)，或指法的立、改、廢所依據(jù)的原理法的歷史淵源法的歷史淵源指形成法律的歷史材料，或?qū)Ｖ笟v史上產(chǎn)生某種法律原則或規(guī)則的行為或事件。法的文獻(xiàn)淵源法的文獻(xiàn)淵源指法律文件的原始記錄、綜述好匯編。法的文化淵源法的文化淵源又稱法的文學(xué)淵源，指有關(guān)法律的百科全書、教材、專著和法學(xué)參考資料。法的本質(zhì)淵源法的本質(zhì)淵源指法的本質(zhì)的根源，就是指“法是什么”。法的效力淵源（1）含義法的效力淵源又稱法的形式淵源或直接淵源，指具有法律效力的表現(xiàn)形式。（2）要素法的淵源包括兩個要素：①法的淵源與法的效力的直接聯(lián)系，也就是說產(chǎn)生法的效力的法律文本或條款，才可以成為法律的淵源。②二是指現(xiàn)行的法律文件必須具有一定的法律表現(xiàn)形式。補(bǔ)充：產(chǎn)生法的效力的因素傳統(tǒng)的影響、心理因素的粗沖和習(xí)慣勢力的約束國家的強(qiáng)制力信仰法律的文化（3）替代名稱：法的形式=法的淵源我國歷史上較長時間使用法的形式來指代法的淵源。二、法的淵源的意義法的淵源表明法律的外部結(jié)構(gòu)是否合理，有利于該國法律體系的完善方法的淵源反映國家權(quán)力的配置狀況和立法特點，對促進(jìn)該國立法體制的完善有重大作用。有利于維護(hù)法制的統(tǒng)一有利于維護(hù)法治秩序，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)步發(fā)展。三、法的淵源的類別（一）成文法規(guī)范性法律文件（1）含義規(guī)范性法律文件指國家機(jī)關(guān)按照法定權(quán)利范圍，依據(jù)法定程序制定出來的、以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的，有約束力的、要求人們普遍遵守的行為規(guī)范的總稱（2）特征①規(guī)范性，即規(guī)定行動模式，明確權(quán)利義務(wù)，確定行為后果②強(qiáng)制性，即以國家強(qiáng)制力為后盾，對不守法者給予制裁。③一般性，即法對所有人都適用，并且可以反復(fù)適用。非規(guī)范性法律文件（1）含義非規(guī)范性法律文件是各種具有法律約束力的法律文件的總稱。（2）特征①針對特殊主體、特殊事件并在特定時間而制定的法律文件②一般不重復(fù)適用③有一部分不是國家的法律淵源。非規(guī)范性法律文件可以分為三類：第一類是立法機(jī)關(guān)通過的決議、行政機(jī)關(guān)的命令和司法機(jī)關(guān)針對具體案件所作的的司法解釋，該類法律文件是法的淵源之一；第二類是具有法律約束的法律文件；第三類是法律主體就特定事項達(dá)成的協(xié)議或書面記載。后兩類不是法的淵源。國際法國際法制一國締結(jié)加入的國際條約或協(xié)定。廣義上，包括國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法。狹義的國際法僅指國際公法。（二）不成文法習(xí)慣法習(xí)慣法指被國家機(jī)關(guān)認(rèn)可的具有法律效力的習(xí)慣規(guī)范的總稱。習(xí)慣法是由習(xí)慣演變來的。在成文法出現(xiàn)以前，主要使用習(xí)慣法來調(diào)整社會關(guān)系。判例法（1）含義判例法指可以作為先例據(jù)以裁決的法院判決。（2）原則判例法的根本原則是“遵循先例”，即某一判決所依據(jù)的法律原則，不僅使用于該案，并且作為一種先例適用于案情基本相同或近似的案件。慣例慣例指法律沒有明文規(guī)定，但過去曾經(jīng)實施，可以按照辦理的做法。四、當(dāng)代中國的法律淵源（一）概述當(dāng)代中國的法的淵源以憲法為核心，以制定法為主要表現(xiàn)形式。（二）成文法（制定法）憲法國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定或修改的，綜合性地規(guī)定國家、社會和公民生活的根本事項，具有最高法的效力的一種法。法律法律是由全國人大及其常委制定的規(guī)范性法律文件，規(guī)定國家、社會和公民生活帶有根本性的事項的一種法。行政法規(guī)行政法規(guī)是由國務(wù)院制定和修改的規(guī)范性法律文件的總稱。地方性法規(guī)地方性法規(guī)是地方人民代表大會及其常委會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，制定的適用于本地區(qū)的規(guī)范性法律文件的總稱。自治法規(guī)民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)制定的自治條例和單行條例的總稱。行政規(guī)章：有關(guān)行政機(jī)關(guān)依法制定的事關(guān)行政管理的規(guī)范性法律文件的總稱。國際條約和協(xié)定指我國締結(jié)或參加的國際條約和協(xié)定其他法的形式： ①中央軍事委員會制定的軍事規(guī)章；②特別行政區(qū)的規(guī)范性法律文件；③被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件（三）非正式法源習(xí)慣習(xí)慣只人們經(jīng)多次重復(fù)實踐而逐漸為多數(shù)人認(rèn)可的行為方式。政策政策是國家或政黨為了完成一定時期的任務(wù)而制定的活動準(zhǔn)則。判例第二節(jié) 法的分類一、法的分類的含義法的分類指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，將法劃分為不同類別。二、法的一般分類概念：法律的一般分類是指世界上所有國家都可適用的法律分類（一）國內(nèi)法和國際法按照制定主體的區(qū)別分類國內(nèi)法是指由一國的立法機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可并適用于本國主權(quán)范圍內(nèi)法律規(guī)范的總稱。國際法是指作為國際關(guān)系主體的國家、地區(qū)或國際組織之間締結(jié)或參加并適用的法律規(guī)范的總稱。（二）公法和私法公法指保護(hù)國家或公共利益的法私法指保護(hù)個人利益的法（三）成文法和不成文法按照法的表達(dá)方式的不同來分類成文法指國家法定機(jī)關(guān)創(chuàng)制和公布并以成文的形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件的總稱。不成文法指由法定的國家機(jī)關(guān)認(rèn)可，一般不具有文字形式或雖有文字形式但不具有系統(tǒng)性的法律規(guī)范的總稱。（四）實體法和程序法實體法規(guī)定法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)或職權(quán)、職責(zé)，以追求實體正義為主要內(nèi)容的法律規(guī)范的總稱。程序法是保障法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)及規(guī)定訴訟過程中帶有程序性的法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的總稱。（五）根本法和普通法根本法是指一國的法律體系中具有最高法律效力和居于核心地位的、規(guī)定國家根本制度和公民基本權(quán)利的法律，其指定和修改的程序極為嚴(yán)格。一般是指憲法。普通法指出憲法之外的成文法的總稱，其內(nèi)容必須依據(jù)憲法為依據(jù)，不能與憲法相抵觸。（六）一般法和特別法一般法指適用于一國內(nèi)一般人、一般事，具有普遍約束力的法律規(guī)范的總稱。特別法指其適用范圍限于特定的人、特定的時間、特定地區(qū)或特定事項的法律。同一位階上，特別法優(yōu)于一般法。第三節(jié) 法的效力一、法的效力的概念（一）法的效力的含義法的效力指法的約束力?？梢苑譃橐话愕姆ǖ男Я途唧w的法的效力。一般的法的效力指由適用對象、適用時間和適用空間三要素構(gòu)成的法的約束力。具體的法的效力指每一具體法律文件所規(guī)定的具體事項具有的約束力。（二）概念對比：法的效力與法的實效含義：法的實效指法產(chǎn)生的實際效果，是法實現(xiàn)的客觀結(jié)果和狀態(tài)，屬于實然的范疇。二、法的效力的范圍（一）含義法的效力范圍又叫法的適用范圍或生效范圍，指對什么人、在什么時候和什么空間有效。它是守法、執(zhí)法和司法的前提。（二）分類法的效力范圍有三種，分為法的時間效力、法的空間效力、法對人的行為的效力法的時間效力（1）含義法的時間效力指法的效力起始和終止的時間和有無溯及力的問題。①法的生效時間法律一般自公布時生效。除此之外，法律還可能公布后經(jīng)過一段時間或具備一定條件生效；或到達(dá)期限生效。②法律的終止A含義法律的終止指法的效力的絕對消滅。法律的終止分為明示終止和默示終止。B方式：a新法取代舊法b完成歷史任務(wù)后自然失效c有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)布專門文件宣布廢止某項法d法本身規(guī)定終止生效時間③法的溯及力（重要）A含義：法的溯及力指新法頒布后對此前的行為和事件是否適用的問題，即是否溯及既往的問題。如果適用，則該法有溯及力，反之則沒有溯及力。B適用規(guī)則a從舊原則，即新法沒有溯及力b從新原則，即新法有溯及力。c從輕原則，即比較新舊兩法，適用那個對被處罰人處理較輕的法律d從新兼從輕原則，即新法原則上溯及既往，但舊法對行為人的處罰較輕時則從舊法。e從舊兼從輕原則，即心法原則上沒有溯及力，但新法對行為人處罰有利時則從新法。C我國在法的溯及力上的選擇基本上適用從舊兼從輕原則。法的空間效力（1）含義法的空間效力指法的效力的低于范圍。法的空間效力一般適用于一國主權(quán)內(nèi)的一切領(lǐng)域。（2）分類法的空間效力分為域內(nèi)和域外兩個方面在域內(nèi)，有些法律在全國范圍內(nèi)有效，有些法律盡在部分地區(qū)有效。在域外，在相互尊重國家主權(quán)的國際法原則上，我國的某些法律具有域外效力。法對人的行為的效力（1）法對人的行為的適用所遵循的原則①屬人主義原則：凡本國人和組織受本國法律的管轄②屬地主義原則：一國領(lǐng)域內(nèi)的個人和組織，受該國法律的管轄③保護(hù)主義原則：以保護(hù)本國利益或者本國人的利益來確定管轄權(quán)。④綜合主義原則：即以屬地主義為主，結(jié)合屬人主義和保護(hù)主義原則。（2）我國法律對人的效力①對本國公民、法人、其他組織，在中國領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國法；在國外仍適用中國法，并遵守所在國法。②對外國人、無國籍人，在中國領(lǐng)域內(nèi)適用中國法，但享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的人除外；在國外對中國或中國公民、法人、其他組織犯罪的，3年以上適用中國法。適用問題，按中國法或國際法有關(guān)沖突規(guī)范來處理三、法的效力的沖突和解決（一）法律的效力位階含義法的效力位階指在一國法律體系中由于制定或認(rèn)可法律的國家機(jī)關(guān)地位高低不同而形成在效力范圍上的等級差別。一般講，制定和認(rèn)可的國家機(jī)關(guān)的地位越高，其創(chuàng)制的法律文件的 等級越高；其制定的程序越嚴(yán)格，其法律的效力等級越高（二）效力位階沖突的解決一般的適用原則（1）根本法由于普通法在成文法國家，憲法是一國的根本大法，具有最高的法律效力，其他法律不能與之相抵觸。（2）上位法優(yōu)于下位法（3）新法由于舊法處于統(tǒng)一位階的法律，新法優(yōu)先與舊法適用 。（4）特別法優(yōu)于一般法對于同一主體制定的法律，特別法優(yōu)先于一般法適用。2解決辦法（1）交由有關(guān)機(jī)關(guān)裁決將效力沖突的法律，交給有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決。（2）、法定機(jī)關(guān)改變或撤銷法定機(jī)關(guān)可以改變或撤銷與上位法相抵觸的下位法。（3）、備案和審查法律的制定交由有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行備案和審查，與上位法相抵觸的法律不予通過。（4）法律系統(tǒng)化通過法規(guī)清理、法律匯編等法律系統(tǒng)化的方法，整合相沖突的法律規(guī)范。第七章 法的要素第一節(jié) 法的要素釋義一、法的要素的定義（一）含義法的要素指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。（二）特征個別性和局部性 多樣性和差別性 整體性和不可分割性（三）功能法律的要素的優(yōu)劣通常是衡量法律合理化、科學(xué)化程度的重要標(biāo)志。判斷一個社會的法律要素質(zhì)量高低的標(biāo)準(zhǔn)通常有（1）法律要素含義調(diào)明確性和確定性程度（2）法律要素間聯(lián)系的緊密性和協(xié)調(diào)性程度（3）法律要素的專門化和技術(shù)化程度二、法的要素的分類（一）、命令模式命令模式，即將法律歸結(jié)為單一的“命令”要素（二）、規(guī)則模式法律是一個規(guī)則系統(tǒng)，分為主要規(guī)則和次要規(guī)則。（三）、規(guī)則、政策和原則模式政策是指某種標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，這種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定了一個要實現(xiàn)的目標(biāo)，該目標(biāo)通常指特定共同體在經(jīng)濟(jì)、政治等方面的改善原則是一種標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，指對正義的要求。（四）、律令、技術(shù)和理想模式法律包括法律秩序、權(quán)威性資料和司法行政過程。權(quán)威性資料包括律令、技術(shù)和法律理想，律令包括規(guī)則、原則、概念和標(biāo)準(zhǔn)。第三節(jié) 法律概念一、法律概念釋義（一）含義法律概念是指有法律意義的概念，即對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語，是認(rèn)識法律與表達(dá)法律的關(guān)鍵。法律概念的來源有兩個：一個是來自于日常生活中的概念，直接被法律人吸收成為法律概念；一個是有法律人創(chuàng)造的法律概念（二）功能表達(dá)功能認(rèn)識功能提高法律合理化程度的功能二、法律概念的分類（一）描述性概念和規(guī)范性概念描述性概念是對外在事物進(jìn)行描述的概念，通過描述是法律得以表達(dá)。規(guī)范性概念是指對人的行為有規(guī)范意義、本身具有規(guī)范內(nèi)容的概念。（二）確定性法律概念和不確定性法律該概念確定性法律概念是外延、內(nèi)涵相對確定的法律概念（三）一般法律概念和部門法律概念一般法律概念是指適用于整個法域的法律概念，是法律概念的最高等級，通常稱為法律范疇。部門法律概念是指僅適用于某一法域的法律概念。第三節(jié) 法律規(guī)則（重要）一、法律規(guī)則釋義（在我國，法律規(guī)范=法律規(guī)則）含義法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的規(guī)定。法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)（1）三要素說法律規(guī)則是由假定、處理、制裁三個部分構(gòu)成①假定：指適用規(guī)則的前提、條件或情況②處理：具體要求人們做什么或禁止人們做什么③制裁：指行為要承擔(dān)的法律后果的部分（2）二要素說法律規(guī)則有行為模式和法律后果組成①行為模式是法律規(guī)則中規(guī)定人們可以作為、應(yīng)該作為和不得作為的行為方式。②法律后果是指法律規(guī)則中規(guī)定的可能的法律結(jié)果。法律規(guī)則的特征（1）法律規(guī)則是普遍的行為模式，對具有相同特征的個體普遍使用，并且具有可重復(fù)適用性。（2）規(guī)則與原則相比，具有微觀的指導(dǎo)性、可操作性較強(qiáng)、確定性程度較高。二、法律規(guī)則的分類（一）授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和權(quán)義復(fù)合性規(guī)則依據(jù)法律規(guī)則的內(nèi)容分類授權(quán)性規(guī)則（1）含義授權(quán)性規(guī)則指人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)則。（2）特征為權(quán)利主體提供一定的選擇自由，對于權(quán)利主體來說不具有強(qiáng)制性（3）作用賦予人們一定的權(quán)利建立、變更和終止法律關(guān)系，為人們的自主行為和良性互動提供行為模式，為社會的良性運行提供規(guī)則保障。義務(wù)性規(guī)則（1）含義義務(wù)性規(guī)則指直接要求人們作為或不作為的規(guī)則（2）特征①強(qiáng)制性