【文章內(nèi)容簡介】 下振達公司有權(quán)直接起訴TDS公司。 在買賣合同關(guān)系中，進出口公司當然可以依據(jù)合同向TDS公司索賠，可是考慮到TDS公司資信狀況，此實為下策。稍具法律知識的人士分析損失產(chǎn)生的原因，便可知作為代收行的亞洲銀行在辦理托收業(yè)務時明顯違反“善意和合理謹慎”的基本義務，在D/P條件下未收款交單；如果TDS公司不付款，亞洲銀行不交單，那么TDS公司就無法獲取裝運單據(jù)，至少貨物不至于落入TDS公司之手，不至于使振達公司陷于貨、款兩空的困境。 問題在于，在托收關(guān)系中亞洲銀行是中國銀行（托收行）的代理人，其與委托人進出口公司之間不存在直接的合同關(guān)系。如果按照我國國內(nèi)的占主導地位的說法，由于委托人與代收行之間不存在直接合同關(guān)系（Privity of Contract），即使代收行違反托收指示行事導致委托人遭受損失，委托人也不能直接對代收行起訴，委托人只能通過托收行追究代收行的責任。 沈達明、馮大同編著：《國際貿(mào)易法新論》，法律出版社1989年第一版，第263頁；司法部國家司法考試 中心編審：《國家司法考試輔導用書》（第一卷），法律出版社2003年版，第648－649頁。無疑，假定這種說法是正確的話，惟一的方法只能是由中國銀行起訴亞洲銀行。 筆者認為，無論從各國的代理法理論分析還是有關(guān)國家司法實踐，都表明這一說法僅在非常有限范圍內(nèi)可能是正確的，因它并不構(gòu)成一項普遍接受的原則；事實上更多國家遵循的是復代理人應向委托人負責的原則，委托人直接起訴復代理人是理所當然的。若其不然，振達公司案的后續(xù)訴訟案便是例證。就在振達公司案的國內(nèi)訴訟告終后，浙江桐鄉(xiāng)進出口公司即受振達公司的委托，以自己的名義在美國紐約南區(qū)聯(lián)邦法院（United States District Court for the Southern District of New York）起訴亞洲銀行，指控亞洲銀行作為一家代收行違反了《紐約州統(tǒng)一商法典》（the New York Uniform Commercial Code）所規(guī)定的謹慎之責（Duty of Care）。2001年1月25日，審理該案的John S. Martin, Jr. 法官在判決中指出：一家代收行必須采取通常謹慎的態(tài)度辦理跟單托收業(yè)務。在本案中，跟單托收是即期付款，因此要求被告僅在付款后才能向付款人移交物權(quán)憑證（documents of title）。錯誤地交付提單，不論其為疏忽抑或故意，均構(gòu)成對原告財產(chǎn)的侵犯。被告本應保留提單正本直至TDS公司付款，然而提單在付款前已經(jīng)交付，因此作為一家代收行被告違反了謹慎之責。 Zhejiang Tongxiang Import amp。 Export Corporation v. Asia Bank, N. Y., 98 Civ. 8288 (JSM).2003年1月24日，John S. Martin法官又一次駁回了被告亞洲銀行提出的重審（rehearing）并作出即決判決的動議。 Zhejiang Tongxiang Import amp。 Export Corporation v. Asia Bank, N. Y., 98 Civ. 8288 (JSM).紐約法院的判決并未區(qū)分違約之訴還是侵權(quán)之訴，不過分析法官的判決用語“不論其為疏忽抑或故意，均構(gòu)成對原告財產(chǎn)的侵犯”，這是典型的侵權(quán)訴訟中認定當事人主觀過錯的用語。不過，當事人依據(jù)的是《紐約州統(tǒng)一商法典》，其主要調(diào)整的是契約關(guān)系。此前，美國新墨西哥州聯(lián)邦地區(qū)法院亦在上海家用紡織品有限公司等訴美國第一國民銀行托收糾紛案中，支持了原告的訴訟請求。 參見路易：《“段和段”又打贏一場國際訴訟：中方三企業(yè)告倒美國一家銀行共獲近兩百萬美元賠償》，載《解放日報》，l997年12月4日第3版。 筆者認為，桐鄉(xiāng)進出口公司訴亞洲銀行的兩個判決以及新墨西哥州法院的判決都印證了筆者的觀點，即在國際托收業(yè)務中代收行違反其URC522第9條之“善意和合理謹慎”義務時，代收行不得主張免責；委托人在托收關(guān)系中有權(quán)直接起訴代收行，代收行應直接對委托人承擔責任；委托人對代收行訴訟主體資格以及代收行對委托人的責任承擔問題，并不單純依賴URC522這一國際慣例，而應并行適用國際慣例和國內(nèi)法。即使在URC522中，其第11條c款就明確規(guī)定：“一方委托另一方提供服務時，應受外國法律和慣例規(guī)定的義務和責任所約束，并對受托方承擔該相義務和責任負賠償之責?！北M管該條規(guī)定是針對托收行與代收行之間的關(guān)系，不過它十分清楚地指出了在托收業(yè)務中代收行所在國法律對托收業(yè)務的支配地位；換言之，建立在URC522基礎上的托收業(yè)務不得違反代收行所在地的法律。既然如此，委托人能否直接起訴代收行以及代收行是否應對其過錯向委托人承擔責任問題，就無法從URC522中直接找到答案，而應該適用代收行所在國的國內(nèi)法予以判斷。所以，在國際托收業(yè)務中代收行違反其“善意和合理謹慎”基本義務時，應當分析代收行所在國的相關(guān)法律及司法制度，確定適當?shù)脑V訟主體。 筆者還認為，在委托人以代收行未收款（D/P）就放單給付款人所引起的訴訟中，還存在一個訴因問題。就訴因而言，除本文第二部分所討論的復代理關(guān)系外，委托人還可以選擇以侵權(quán)為由起訴代收行。在國際托收業(yè)務中，寄給代收行的單據(jù)中通常包含了具有物權(quán)憑證性質(zhì)的提單。 關(guān)于提單的物權(quán)憑證性質(zhì)已在包括中國海商法在內(nèi)的各國法律中得到確認，甚至美國法院亦有認定其為所有權(quán)憑證，所以本文不再具體引用相關(guān)法律條文。當然，如果當事人采用航空運輸方式，就不會產(chǎn)生此問題。 誰持有提單，誰就有權(quán)向承運人提取貨物，擁有提單這一物權(quán)憑證可以轉(zhuǎn)讓貨物的實質(zhì)占有權(quán)； 楊良宜著：《提單及其付運單據(jù)》，中國政法大學出版社2001年第一版，第7頁。提單持有人可以將提單作為權(quán)利證書而設定質(zhì)押。 例如，《中華人民共和國擔保法》第75條第1款。 對于此類單據(jù)，代收行承擔了法律上的善管義務（duty of care），而非僅僅是“托收指示書”的合同義務。在D/P條件下，代收行違反“托收指示書”關(guān)于向付款人交付單據(jù)的條件、違反URC522規(guī)定的“善意和合理謹慎”義務，未收款就放單給付款人，其結(jié)果便是損害委托人對貨物的占有權(quán)。代收行的此類過錯與國際運輸關(guān)系中承運人無單放貨的性質(zhì)并無二致。 在承運人無單放貨時，正本提單持有人通常以侵權(quán)起訴承運人，法院通常給予其救濟方式為：其一，下令物歸原主，以及侵占方賠償損失；其二，下令物歸原主，但侵占方有權(quán)選擇賠償所侵占貨物的市場價，并保留貨物；其三，損害賠償。詳見楊良宜著：《提單與付運單據(jù)》，中國政法大學出版社2001年第一版，第13頁。我國學者認為，《中華人民共和國海商法》第207條規(guī)定亦默示了侵權(quán)之訴。詳見邢海寶著：《海上提單法》，法律出版社1999年第一版，第561頁。此外，《漢堡規(guī)則》第7條亦規(guī)定了當事人可以選擇違約之訴抑或侵權(quán)之訴，不論訴因如何，承運人依據(jù)該公約所有的責任限制不受影響。 按照國內(nèi)法中關(guān)于侵權(quán)行為的構(gòu)成要件分析，委托人對于其裝運單據(jù)的權(quán)利屬于受到法律保護的絕對權(quán)利，因為提單代表了對貨物的占有權(quán)；在CIF、CFR等特定交易中，提單甚至是所有權(quán)的憑證。 有的學者就認為，國際貿(mào)易中賣方的交貨屬于象征性交貨，所有權(quán)未必伴隨著交付承運人而從賣方轉(zhuǎn)移給買方，所有權(quán)轉(zhuǎn)移以裝運單據(jù)實際交付買方為轉(zhuǎn)移的節(jié)點。詳見邢海寶著：《海商提單法》，法律出版社1999年第一版，第186頁。 如果代收行故意或者疏忽大意，未遵照“托收指示書”規(guī)定的交單條件（D/P）辦理托收事宜，在付款人未付款時就放單給付款人，致使委托人的損失，無疑滿足了侵權(quán)法關(guān)于侵權(quán)行為的所有構(gòu)成要件。事實上，前述紐約法院的判決亦隱含了以侵權(quán)行為認定代收行的責任。所以，即使我國一些學者認為委托人與代收行之間不存在直接的合同關(guān)系而不能以違約為訴因向代收行進行追索，基于提單的物權(quán)性質(zhì)，委托人也可以侵權(quán)為由起訴代收行。URC522關(guān)于銀行在一定范圍的免責不能構(gòu)成委托人在特定條件下起訴代收行的法律障礙。（二）代收行遠期付款交單（D/P遠期……天）未收款交單的法律責任以貨物買賣為基礎的國際托收業(yè)務中，通常采用付款交單（D/P）和承兌交單（D/A）兩種方式。在D/P方式下，以付款人支付款項為銀行交付裝運單據(jù)的條件，付款先于交單或者與交單同時進行，就其本意而言，D/P永遠是即期付款的支付方式。正是這一緣故，URC522對于托收的分類根本未提及所謂的“即期D/P”，因為D/P為即期付款交單方式是不言而喻的。然而，在國際貿(mào)易的實踐中當事人會作出自相矛盾的舉動，產(chǎn)生了所謂的遠期付款交單（D/P遠期……天）的做法，即一方面確定了D/P方式支付，另一方面委托人卻又開立以買方為付款人的遠期匯票。這種所謂的遠期付款交單方式在實踐中導致了極大的混亂和不確定性：第一，D/P為即期支付方式，而托收單據(jù)中含有遠期匯票，意味著付款人在代收行提示單據(jù)時并不需要立即付款，需要在匯票上承兌（Acceptance）并于匯票的到期日付款后才能獲得單據(jù)。倘若代收行收到的是此類托收指示，并認為即使含有遠期匯票，也必須以付款人于匯票到期日付款后才能交單，那么以即期付款交單為特征的D/P方式就變得毫無意義了。尤其是60天以上甚至高達180天的遠期，在當代的國際貨物運輸中幾乎沒有什么運輸方式下從一國至另一國的運輸時間需要超過60天的。在此情況下，貨物早已運抵目的港，付款人亦已在匯票上承兌，卻因匯票尚未到期而不能取得裝運單據(jù)提取貨物，除非付款人愿意提前支付貨款以早日提貨。不能設想的是，在貨物已抵達買方所在地港口，裝運單據(jù)也寄送至代收行并經(jīng)買方（付款人）承兌匯票后，買方還愿意將貨物存放于目的港倉庫達數(shù)十天之久。 第二，有的銀行認為，在遠期D/P方式下托收單據(jù)中含有以買方為付款人的遠期匯票，這就意味著付款人并非立即付款，只要承兌匯票就可以取得裝運單據(jù)。假定代收行從承兌交單（D/A）特點來理解和處理遠期D/P的交易，其結(jié)果必將使D/P的即期付款方式蛻變成為對貨物買賣合同的賣方風險極大的承兌交單方式（D/A）。 顯而易見，無論代收行從哪一個角度來理解和處理遠期付款交單業(yè)務，均會面臨無可克服的矛盾，甚至使其中一方當事人遭受不可預見的風險。有鑒于此，URC522以專條對此作出規(guī)定，規(guī)定了代收行在“托收指示書”與匯票相矛盾的情況下代收行應遵循的處事原則（本文將在后面詳述此原則）。在我國銀行的實踐中，也發(fā)生了以上述第二種方式處理遠期付款交單的現(xiàn)象，而且有的地方人民法院也支持了銀行的這種做法。江蘇省常州市中級人民法院審理的意大利飛奧公司訴中國農(nóng)業(yè)銀行武進市支行及常州外貿(mào)公司一案，便是典型的案例。 （2000）常經(jīng)初字第86號民事判決書。 在該案中，意大利飛粵公司向中國江蘇省的武進外貿(mào)公司出口貨物兩批，飛粵公司將提單等裝運單據(jù)委托意大利都靈銀行辦理托收。根據(jù)飛粵公司提名，都靈銀行指定中國農(nóng)業(yè)銀行武進支行（