【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 8 謝世杰：《透視與反思：刑事辯護(hù)的困惑以律師會(huì)見制度為基點(diǎn)》 ，載《貴州民族學(xué)院學(xué)報(bào)》2022 年第 1 期，第 31 頁。律或合法條例具體規(guī)定的特別情況下，不得中止或限制被拘留人或被監(jiān)禁人接受其法律顧問來訪和在既不被擱延又不受檢查以及在充分保密的情形下與其法律顧問聯(lián)絡(luò)的權(quán)利；（4）被拘留人或被監(jiān)禁人與其法律顧問的會(huì)見可在執(zhí)法人員視線范圍內(nèi)但聽力范圍外進(jìn)行；（5）被拘留或被監(jiān)禁人與其法律顧問之間的聯(lián)絡(luò)不得用作對(duì)被拘留人或被監(jiān)禁人不利的證據(jù)，除非這種聯(lián)絡(luò)與繼續(xù)進(jìn)行或圖謀進(jìn)行的罪行有關(guān)。換句話來講，犯罪嫌疑人不僅有權(quán)與律師會(huì)見,而且偵查機(jī)關(guān)不可對(duì)會(huì)見行為無故設(shè)定時(shí)限和次數(shù),也不可以用任何“莫須有”的理由加以阻止, 更不可以把犯罪嫌疑人與律師的會(huì)見聯(lián)絡(luò)用來作為對(duì)犯罪嫌疑人不利的證據(jù),除非其通過此聯(lián)絡(luò)繼續(xù)進(jìn)行犯罪。二、訊問在場(chǎng)權(quán)總的來說，國際的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為律師有權(quán)始終在場(chǎng)，聯(lián)合國國際司法實(shí)踐中也通過了律師在場(chǎng)的做法。如聯(lián)合國關(guān)于前南斯拉夫人道主義犯罪國際法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭都有在各自的《程序和證據(jù)規(guī)則》中規(guī)定，檢察官在訊問犯罪嫌疑人時(shí)，必須同時(shí)告知其沉默權(quán)和律師幫助權(quán)。除非嫌疑人自愿放棄律師幫助權(quán)，如無律師在場(chǎng)，不得訊問嫌疑人；在放棄律師幫助權(quán)后，如果嫌疑人后來又表示需要律師，訊問應(yīng)當(dāng)立即停止，只有當(dāng)嫌疑人獲得或已經(jīng)被指定律師之后才能恢復(fù)。雖然國際標(biāo)準(zhǔn)確立了律師在場(chǎng)權(quán)，但在實(shí)踐中，在基本統(tǒng)一原則的指導(dǎo)之下，英美法系和大陸法系國家、同法系國家之間的具體做法也有所不同。在美國的偵查程序中，律師享有廣泛的申請(qǐng)?jiān)趫?chǎng)的權(quán)利。包括調(diào)查、訊問、傳訊等階段。這些權(quán)利主要是通過憲法以及聯(lián)邦最高法院的一系列判例確立起來的。對(duì)于受到拘押的嫌疑人，不論在指控前或指控后，訊問時(shí)都應(yīng)當(dāng)由律師在場(chǎng)才合法。尤其是如果犯罪嫌疑人堅(jiān)持要求律師在場(chǎng)，沒有律師在場(chǎng)就不能訊問犯罪嫌疑人；犯罪嫌疑人先前放棄律師幫助權(quán)，在訊問過程中又明確主張律師到場(chǎng)的，訊問必須立即中止，直到律師到場(chǎng)后才能繼續(xù)訊問。只要一個(gè)人處于羈押之中或被采取了剝奪自由的措施，獲得律師幫助的權(quán)利將是自然的，除非一個(gè)人自愿地、知情地和有理智地放棄這一權(quán)利。 19如果不遵守律師在場(chǎng)權(quán)的這一規(guī)定，將會(huì)被視為侵犯了犯罪嫌疑人的權(quán)利，隨之使指控失去效力。 在英國，原則上，律師在偵查階段的訊問時(shí)可以在場(chǎng)，但此項(xiàng)權(quán)利可以由于偵查的需要而受到一定的限制。英國的《法官守則》規(guī)定：“警察在訊問犯,supra note3,at 280281，轉(zhuǎn)引自熊秋紅《刑事辯護(hù)論》 ，法律出版社 1998 年 7 月版，第 227頁。罪嫌疑人以前必須口頭告知被羈押的人有權(quán)獲得律師的幫助。 ”1984 年警察與刑事證據(jù)法執(zhí)行守則》規(guī)定，如果訊問開始或者進(jìn)行過程中被拘留并被允許咨詢且有可能咨詢到律師，必須允許該律師在訊問過程中在場(chǎng)。在實(shí)踐中，犯罪嫌疑人到達(dá)拘留所后，可以自己指定律師，或電話通知值班律師為其提供法律服務(wù)。經(jīng)濟(jì)窘迫的，無須交費(fèi)。另外，英國法律對(duì)訊問的場(chǎng)所進(jìn)行了規(guī)定，一律設(shè)在警察局，這主要是考慮到律師到場(chǎng)、錄音錄像的便利。 在德國，根據(jù)刑事訴訟法典，律師不能參入偵查機(jī)關(guān)的訊問，也無權(quán)參與檢察機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)對(duì)證人和鑒定人的訊問。唯一例外的是，律師可以參加檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告人的訊問，而且檢察機(jī)關(guān)要對(duì)訊問日期事先予以通知。但是，由于調(diào)查的需要，也可以不通知。但是在律師缺席的情況下，訊問也仍然繼續(xù)進(jìn)行。根據(jù)日本刑事訴訟法的規(guī)定，在偵查階段，盡管可以自由會(huì)見，但并沒明確規(guī)定訊問時(shí)律師的在場(chǎng)權(quán)。二戰(zhàn)后，日本刑事訴訟法關(guān)于偵查階段律師幫助權(quán)的規(guī)定更接近于德國。綜合起來講，隨著被追訴人訴訟主體地位的提高，律師在偵查程序中的參與范圍得到逐步擴(kuò)大，律師在偵查程序中的在場(chǎng)權(quán)在不同程度上都得到了承認(rèn)。英美法系國家基于當(dāng)事人主義的訴訟模式，給予了律師在場(chǎng)權(quán)充分的保障。如在具體制度層面上，美國和英國明確規(guī)定律師從偵查人員對(duì)犯罪嫌疑人訊問開始時(shí)即享有在場(chǎng)權(quán)。大陸法系國家采用職權(quán)主義模式，但對(duì)律師在場(chǎng)的基本精神與英美法系是別無二致的，具體的區(qū)別只是在階段和要求上。誠然，就律師在場(chǎng)的意義、律師在場(chǎng)權(quán)的內(nèi)容、律師承擔(dān)的義務(wù)還沒有蓋棺定論，但不可置疑的是，律師在場(chǎng)本身的見證作用、對(duì)犯罪嫌疑人的“強(qiáng)心針”作用、對(duì)偵查機(jī)關(guān)采用非法手段獲取證據(jù)現(xiàn)象的監(jiān)督制約作用等，都已經(jīng)成為各國的共識(shí)。三、閱卷權(quán)閱卷權(quán)是一項(xiàng)非常必要的律師幫助權(quán)。在偵查階段，憑借閱卷這種方式，律師可以綜合把握案情，尤其是找出對(duì)犯罪嫌疑人有利的證據(jù)、案件中的疑點(diǎn)和難點(diǎn)，以便給出相應(yīng)的有意義的意見。為了保障這一權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，一些國家（尤其是大陸法系國家）常常早在偵查階段便賦予這一項(xiàng)權(quán)利。德國刑事訴訟法典第 147 條規(guī)定：(一)辯護(hù)人有權(quán)查閱移送法院的，或者提起公訴情況中應(yīng)當(dāng)移送法院的案卷，有權(quán)查看官方保管的證據(jù)。(三)在程序的任何一個(gè)階段，都不允許拒絕辯護(hù)人查閱對(duì)被告人的訊問筆錄，查閱準(zhǔn)許他或者假如提出要求時(shí)必須準(zhǔn)許他在場(chǎng)的法院調(diào)查活動(dòng)筆錄，查閱鑒定人的鑒定。 (四)只要無重要原因與此相抵觸的，依申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)許可辯護(hù)人將除證據(jù)之外的案卷帶回他的辦公地點(diǎn)或者住宅查閱，對(duì)決定不得撤消。當(dāng)然，該條(二)也規(guī)定:“案卷中還未注明偵查已經(jīng)終結(jié)的時(shí)候，如果查閱可能使偵查目的受到影響的，可以拒絕辯護(hù)人查閱案卷、個(gè)別案卷文件或查看官方保管的證據(jù)。 ”20德國《律師法》規(guī)定， “律師有查閱人事檔案的權(quán)利”并“有權(quán)抄錄或復(fù)制檔案中的文件”。日本因?yàn)閷?shí)行“起訴狀一本主義” ，辯護(hù)律師 21無權(quán)在偵查階段向警察等偵查機(jī)關(guān)了解案情，在起訴之前也無權(quán)查閱案卷材料。但辯護(hù)律師可以向法院要求公開嫌疑人被拘留(逮捕)的理由(日本拘留是由法院決定的)。有權(quán)向證人和證據(jù)所有人調(diào)查收集證據(jù)，根據(jù)必要在第一次開庭以前可以請(qǐng)求法官利用國家權(quán)力調(diào)取證據(jù)。和大陸法系國家相比，英美法系國家在賦予律師閱卷權(quán)這一方面則顯得不那么“慷慨大方”了，一般不愿、也沒有在偵查階段明文規(guī)定律師閱卷權(quán)。在這里有必要解釋一下造成兩者不同的原因：大陸法系國家賦予律師在偵查階段的閱卷權(quán)，其主要目的之一就是通過公開偵控方所獲案件信息的方式彌補(bǔ)其缺乏證據(jù)調(diào)查權(quán)所造成的不足，使其得以利用偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查結(jié)果。而在英美法對(duì)抗式偵查模式國家，由于賦予了律師證據(jù)調(diào)查權(quán)，這種信息公開往往要推遲到提起公訴后，通過審前證據(jù)開示程序來進(jìn)行。 22四、調(diào)查取證權(quán) 律師的調(diào)查取證權(quán)，是指律師有權(quán)自行調(diào)查，收集有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)。律師通過必要的調(diào)查取證，可以給刑事案件帶來柳暗花明的突破效果，從而有效地維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。 23誠然，各國刑事訴訟法對(duì)律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)沒有作出規(guī)定，但在實(shí)踐中，律師調(diào)查收集證據(jù)是再正常、再普通不過的事情。舉例來說，日本律師找到有利于被疑人證據(jù)的時(shí)候， “如果不能從證據(jù)的保管人、持有者直接弄到手時(shí)，應(yīng)求其諒解拍成照片，弄清時(shí)日、場(chǎng)所、保管者姓名等，以期在證據(jù)保全方面萬無一失。 ”24有鑒于證人虛假、作證錯(cuò)誤而令偵查人員判斷失誤的情況很多，所以，律師盡早掌握有關(guān)證據(jù)，對(duì)證人盡早做出真實(shí)、客觀、有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，會(huì)很有收效。20此處的辯護(hù)人在偵查階段行使的辯護(hù)權(quán)與偵查階段的律師幫助權(quán)基本同義。21此處的辯護(hù)律師在偵查階段行使的辯護(hù)權(quán)與偵查階段的律師幫助權(quán)基本同義。22 方毅：《程序如何正義中國刑事訴訟制度改革綱要》 ，中國人民公安大學(xué)出版社，2022 年 6 月版， 第 118 頁。23熊秋紅：《刑事辯護(hù)論》 ，法律出版社，1998 年 7 月版，第 230 頁。24日本司法研修所編：《刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)》 ，王鐵城、秀義譯，中國政法大學(xué)出版社 1989 年版，第 71 頁。 五、律師援助權(quán) 各國對(duì)刑事被追訴人實(shí)行刑事法律援助活動(dòng)集中體現(xiàn)在審判階段，以庭審刑事辯護(hù)援助為重心，但又不僅僅局限于審判階段，偵查及審查起訴階段也可進(jìn)行法律援助。在審前程序中，為犯罪嫌疑人提供法律援助是世界許多國家的作法和聯(lián)合國刑事司法公正最低限度標(biāo)準(zhǔn)之一。 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中作了對(duì)被追訴人進(jìn)行法律援助的規(guī)定。 《關(guān)于律師作用的基本原則》也規(guī)定各國政應(yīng)當(dāng)在安排和提供服務(wù)、便利和其他資源方面進(jìn)行合作。 ”第 4 條還規(guī)定各國政府和律師專業(yè)組織“應(yīng)當(dāng)特別注意對(duì)窮人和其他處境不利的人給予幫助，使他們得以維護(hù)自己的權(quán)利并在必要時(shí)請(qǐng)求法律協(xié)助。 ”《世界刑法學(xué)協(xié)會(huì)第十五屆代表大會(huì)關(guān)于刑事訴訟中人權(quán)問題的決議》第 19 條規(guī)定:“國家必須從刑事訴訟程序開始，便確使被告獲得聘請(qǐng)律師的權(quán)利，如果被告人沒有能力聘請(qǐng)律師，國家應(yīng)讓其免費(fèi)享受律師的幫助，國家應(yīng)負(fù)擔(dān)此項(xiàng)費(fèi)用。 ”上文所提聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第六條也作了規(guī)定。在世界各國，英美法系國家基本上保障了被拘留人獲得法律援助的權(quán)利，一些大陸法系國家也逐漸將獲得免費(fèi)律師幫助的權(quán)利擴(kuò)大到偵查階段。在美國凡重罪案件及刑事被告人重大權(quán)利的“關(guān)鍵性階段”都可以享有獲得國家付費(fèi)的免費(fèi)法律援助。 26被告人獲得公設(shè)律師的援助被視為公正審判的保障，法院為被告人提供公設(shè)律師的責(zé)任始于刑事偵查階段。 27在英國，犯罪嫌疑人可以隨時(shí)獲得律師的幫助。警察執(zhí)業(yè)于偵查階段，犯罪嫌疑人雖未被正式起訴或未被傳訊出席刑事法庭，但只要他申報(bào)了個(gè)人及家庭財(cái)產(chǎn)狀況，對(duì)無能力工作的人以及每周收入不超過 75 英鎊的人，他便可獲得律師免費(fèi)的法律援助。1984年的《警察和刑事證據(jù)法案》給予犯罪嫌疑人在警察局享有法律咨詢的權(quán)利。 28 在德國， 《德國刑事訴訟法典》里作出規(guī)定，仍在偵查階段的刑事案件，可以由檢察院申請(qǐng)為犯罪嫌疑人指定辯護(hù)人 29，法院根據(jù)相應(yīng)情形決定是否給予法律援助。在日本，2022 年 5 月，日本國會(huì)正式公布了刑事訴訟法修正案，新增加的第 37 條之二和《裁判員法》做出明確規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段可以請(qǐng)求國選辯護(hù)人，但近期限于“法定刑為死刑或無期或短期一年以上的懲役或禁錮的案件” ，以后則調(diào)整到“死刑或無期或長期三年以上的懲役或禁錮的案件” ，即只對(duì)涉嫌犯罪比較嚴(yán)重的犯罪嫌疑人提供國選辯護(hù)人，這使得相當(dāng)一部分處于偵查階段的犯罪嫌疑人也可以獲得國選辯護(hù)人的法律幫助。 30在俄羅斯， 《俄26 參見陳衛(wèi)東主編:《刑事審前程序研究》 ，中國人民大學(xué)出版社 2022 年版，第 302 頁。27 陳瑞華:《刑事審判原理論》 ，北京大學(xué)出版社 1997 年版，第 269 頁。28 轉(zhuǎn)引自王新環(huán):《刑事法律援助制度的幾個(gè)問題》 ，載《政法論壇》1997 年第 5 期，第 51 頁。29 這里的辯護(hù)人在偵查階段行使的辯護(hù)權(quán)與偵查階段的律師幫助權(quán)基本同義。羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第 49 條至 53 條包含了律師辯護(hù)制度的內(nèi)容。一個(gè)人自被有關(guān)機(jī)關(guān)作為刑事被告人進(jìn)行追究的裁決之時(shí)起，以及自對(duì)具體人提起刑事案件之時(shí)起或者對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施實(shí)際拘捕、對(duì)被懷疑實(shí)施犯罪的人宣布指定司法精神病學(xué)鑒定的決定、開始對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行其他訴訟強(qiáng)制措施或涉及其權(quán)利和利益的其他訴訟行為時(shí)起，辯護(hù)人就允許參加訴訟。如果自提出律師申請(qǐng)之日起 5 日內(nèi)被聘請(qǐng)的辯護(hù)人不到案，則調(diào)查人員、偵查員、檢察長或法院有權(quán)建議犯罪嫌疑人、刑事被告人聘請(qǐng)其他辯護(hù)人，如果犯罪嫌疑人、被告人拒絕，則有權(quán)采取措施為其指定辯護(hù)人；如果自拘捕犯罪嫌疑人或羈押犯罪嫌疑人、刑事被告人之時(shí)起 24 小時(shí)內(nèi)，犯罪嫌疑人或刑事被告人所聘請(qǐng)的律師不可能到案，則調(diào)查人員、偵查員或檢察長應(yīng)采取措施指定辯護(hù)人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，指定辯護(hù)律師的勞動(dòng)報(bào)酬由聯(lián)邦預(yù)算資金支付。 3130 參見顧永忠等:《日本近期刑事訴訟法的修改與刑事司法制度的改革》 ，載《比較法研究》2022 年第 2 期，第 121 頁。此處的辯護(hù)人在偵查階段行使的辯護(hù)權(quán)與偵查階段的律師幫助權(quán)基本同義。31 參見王以真主編:《外國刑事訴訟法學(xué)》 ，北京大學(xué)出版社 2022 年版，第 405406 頁。此處的辯護(hù)人在偵查階段行使的辯護(hù)權(quán)與偵查階段的律師幫助權(quán)基本同義。第四章 我國偵查階段律師幫助權(quán)的現(xiàn)狀及完善第一節(jié) 我國偵查階段律師幫助權(quán)的現(xiàn)狀及原因一． 我國偵查階段律師幫助權(quán)的現(xiàn)狀我國 1996 年修改的《刑事訴訟法》第 96 條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)?。涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘?qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。 ”“被委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況。律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)。涉及國家秘密的案件，律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。 ”2022 年頒布的《 法律援助條例》第十一條也規(guī)定：“ 刑事訴訟中有下列情形之一的，公民可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助：（一）犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請(qǐng)律師的；……”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部 2022 年 12 月頒行的《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》中進(jìn)一步規(guī)定：公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在對(duì)犯罪嫌疑人有權(quán)聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告或者為其提供申請(qǐng)取保候?qū)彽耐瑫r(shí)，應(yīng)當(dāng)告知其如果經(jīng)濟(jì)困難，可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助。綜上不難看出，律師幫助權(quán)在我國已有了一系列制度上的規(guī)定，律師在偵查階段的權(quán)利主要有以下幾個(gè)方面：（1）咨詢權(quán)；（2）取保候?qū)徤暾?qǐng)權(quán)；（3）知情權(quán)。（4）會(huì)見權(quán)。（5）法律援助權(quán)。但和西方各國相比，律師幫助權(quán)尚不夠完善，尤其是在偵查階段，律師幫助權(quán)仍存在較多的缺失和不足。（一