【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 與行政訴訟的救濟(jì)功能而言，除了在有關(guān)能否對(duì)合理性問題審查外，兩者在可申請(qǐng)復(fù)議可提起訴訟的事項(xiàng)范圍方面不應(yīng)存在差別。因而對(duì)行政訴訟所規(guī)定的受案范圍進(jìn)行修改，既與行政訴訟法規(guī)定的可復(fù)議事項(xiàng)范圍保持一致，也符合擴(kuò)大行政訴訟受案范圍和對(duì)更多的行政活動(dòng)給予救濟(jì)權(quán)利的趨勢(shì)及要求。那么，以排除行政立法之外重構(gòu)行政執(zhí)法行為的范圍，來代替抽象與具體的劃分方法，就具有了救濟(jì)制度方面的基礎(chǔ)。所以應(yīng)當(dāng)按照行政復(fù)議的范圍來影響行政訴訟的范圍，那么行政訴訟的受案范圍就至少應(yīng)當(dāng)是包括行政復(fù)議的范圍的。相應(yīng)的行政訴訟的受案范圍就必需擴(kuò)大以使得行政復(fù)議與行政訴訟的救濟(jì)范圍順利銜接。(三)依法行政的基礎(chǔ)現(xiàn)代社會(huì)是法治的社會(huì)，法治要求一切權(quán)力都必須受法律的制約，因此作為對(duì)社會(huì)影響相當(dāng)大的行政權(quán)力就更加要處于法律之下了。2004年3月22日，國(guó)務(wù)院印發(fā)了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，使得“依法行政”已從原則性、觀念性而轉(zhuǎn)變?yōu)橐怨珯?quán)力來大力推行的政府行為了，并且明確提出要經(jīng)過十年左右堅(jiān)持不懈的努力，基本實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)。[21]依法行政要求政府的行政活動(dòng)應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的行為。也就是說從依法行政的要求來看，政府的所有行政活動(dòng)必須在實(shí)體上程序都符合法律、法規(guī)與規(guī)章的要求才行。在要求政府的所有活動(dòng)都必須依法和遵守法律規(guī)范的大前提之下，傳統(tǒng)的行政行為必須合法，而行政行為所沒有包括的那些行政活動(dòng)也必須合法；具有法律約束力的行政活動(dòng)必須合法，而不具有法律約束力的行為如行政指導(dǎo)也必須合法。從依法行政的要求來看，必需對(duì)現(xiàn)有的行政活動(dòng)進(jìn)行重構(gòu)，以依法行政的要求來重新的定位行政活動(dòng)。（四）政府職能轉(zhuǎn)變與公共權(quán)力行使的基礎(chǔ)在改革開放后，特別是進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的軌道后，我國(guó)的政府公共管理發(fā)生了轉(zhuǎn)型，過去認(rèn)為行政權(quán)力行使是進(jìn)行公共管理，但是現(xiàn)在的理念是行政權(quán)力的行使是進(jìn)行公共服務(wù)的。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)是有多方面的原因的，其中最主要的，首先是社會(huì)的利益關(guān)系發(fā)生了巨大的變化。在中國(guó)，傳統(tǒng)上是以集體利益為優(yōu)先考慮的，而今天社會(huì)中利益源泉的多元化，使得人們可以比較方便的追求個(gè)人利益，加之政治上和意識(shí)形態(tài)上對(duì)個(gè)人利益控制的放松，個(gè)體對(duì)自身的利益追求的意識(shí)便迅速覺醒，這樣在全社會(huì)中利益單元個(gè)體化了，個(gè)人利益在人們的利益追求中所處的地位也就越來越重要了。其次，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展與市民社會(huì)的逐漸形成。經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展促使民主意識(shí)與人權(quán)保護(hù)意識(shí)成了全社會(huì)接受的意識(shí)，在這些意識(shí)的激發(fā)之下，市民社會(huì)也就逐漸形成了。近代市民社會(huì)理論敏銳地把握住了經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化的政治意義因而得以再度流行。[22]市民社會(huì)對(duì)民主與人權(quán)保護(hù)是積極支持與追求的，所以市民社會(huì)是對(duì)權(quán)力進(jìn)行制約的重要基礎(chǔ)。馬克思主義奠基人關(guān)于市民社會(huì)及國(guó)家和政治制度從屬于市民社會(huì)的論述,科學(xué)地揭示了國(guó)家與社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)關(guān)系,以及社會(huì)相對(duì)于國(guó)家而言的主導(dǎo)地位,為社會(huì)制約權(quán)力提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。[23]因而，當(dāng)公共管理轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)后，對(duì)行政權(quán)力的行使在觀念上要求從過去的管理轉(zhuǎn)變到對(duì)法律的執(zhí)行之上。這樣行政權(quán)力才能完成法律所要求的對(duì)民眾的服務(wù)而非管理的職能。我們正將政府職能　明確為經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)四大主要方面，改革行政管理方式，要求適用間接管理、動(dòng)態(tài)管理和事后監(jiān)督管理等手段對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事務(wù)實(shí)施管理，充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用。而這些都將是在依法行政原則及其要求進(jìn)行的，同時(shí)也將成為依法行政內(nèi)涵及其范圍的新體現(xiàn)和新發(fā)展。對(duì)行政執(zhí)法行為的重構(gòu)不是天馬行空的想象，而是建立在一定的現(xiàn)存行政法治基礎(chǔ)之上的。所以有關(guān)行政法治的四方面現(xiàn)狀就成了重構(gòu)行政執(zhí)法行為的重要基礎(chǔ)。三、行政執(zhí)法行為之重構(gòu)我們認(rèn)為我國(guó)重構(gòu)行政執(zhí)法行為必需能夠破解上述行政法治中的兩大困境，并且對(duì)行政執(zhí)法行為的重構(gòu)必需建立在一定的行政法治基礎(chǔ)之上。民主化、法制化是現(xiàn)代社會(huì)的主流趨勢(shì)，也使得行政訴訟的受案范圍的擴(kuò)大勢(shì)在必行，否則難以適應(yīng)對(duì)民主與法制的要求。但是我國(guó)的行政訴訟實(shí)踐囿于對(duì)行政行為的理解而陷于“擴(kuò)大困境”。而“區(qū)分困境”產(chǎn)生的關(guān)鍵在于對(duì)行政活動(dòng)進(jìn)行劃分，可以提起訴訟的與不可以提起訴訟的行政活動(dòng)。從理論上來說如果要將所有的行政活動(dòng)區(qū)分為可訴的與不可訴的，那么必須存在一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)⑺械男姓顒?dòng)一分為二，而抽象與具體在我國(guó)的行政訴訟實(shí)踐中顯然是不能夠作到這一點(diǎn)的。因此在目前的理論中要解決這一點(diǎn)的我們就必須找到一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)來破解這一困境。行政執(zhí)法廣義論的觀點(diǎn)認(rèn)為：“行政執(zhí)法是就國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行憲法和法律的總體而言的。因此，它包括了全部的執(zhí)行憲法和法律的行為，既包括中央政府的所有活動(dòng)，也包括地方政府的所有活動(dòng)，其中有行政決策行為、行政立法行為以及執(zhí)行法律和實(shí)施國(guó)家行政管理的行政執(zhí)行行為”。[24]與此相類似的觀點(diǎn)還有認(rèn)為“行政執(zhí)法”即等于“行政”。[25]行政執(zhí)法的較狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為：“行政執(zhí)法是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的行為，是主管行政機(jī)關(guān)依法采取的具體的直接影響相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)的行為；或者對(duì)個(gè)人、組織的權(quán)利義務(wù)的行使和履行情況進(jìn)行監(jiān)督檢查的行為。”[26]行政執(zhí)法狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為：“行政執(zhí)法是指行政機(jī)關(guān)及其行政執(zhí)法人員為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目的，依照法定職權(quán)和法定程序，執(zhí)行法律法規(guī)和規(guī)章，直接對(duì)特定的行政相對(duì)人和特定的行政事務(wù)采取措施井影響其權(quán)利義務(wù)的行為”。行政執(zhí)法不包括“行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和規(guī)章等行政立法行為”以及“解決和處理爭(zhēng)議和與行政管理密切相關(guān)的民事爭(zhēng)議的行政司法行為”，“行政執(zhí)法是與行政立法行政司法相對(duì)應(yīng)的”。[27]廣義的行政執(zhí)法行為所界定的行政執(zhí)法行為的范圍過于廣泛，包括了所有的行政活動(dòng)，從而該概念在法律研究上也就失去了應(yīng)有的價(jià)值。因?yàn)槿魏我粋€(gè)法律概念都應(yīng)當(dāng)是與特定的法律效果相關(guān)聯(lián)的，而廣泛意義上的行政活動(dòng)中有許多是與特定的法律效果不相關(guān)聯(lián)的，如國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)的法律效果既與憲法與法律有關(guān)聯(lián)，也與司法權(quán)、地方立法權(quán)及行政權(quán)有關(guān)聯(lián)，但這些都不是特定的法律效果，[28]相反如在行政活動(dòng)中行政機(jī)關(guān)的工作人員的職業(yè)道德問題則就又難以與特定的法律效果相關(guān)聯(lián)。因而廣義的行政執(zhí)法行為所界定的行政執(zhí)法行為對(duì)于“區(qū)分困境”是無法破解的。而狹義的觀點(diǎn)只是一個(gè)純粹的對(duì)行政活動(dòng)的劃分上的概念，這一概念在行政法學(xué)上的實(shí)踐意義不夠，如對(duì)我們前面所分析的“區(qū)分困境”就難以解決。我們認(rèn)為行政執(zhí)法的較狹義看法有一定的合理性，但如果要能夠破解目前的行政法治中的兩個(gè)困境，并且能夠與我國(guó)目前的行政法治的基礎(chǔ)相適應(yīng)，還是應(yīng)當(dāng)對(duì)較狹義看法進(jìn)行相當(dāng)?shù)母倪M(jìn)。因此，行政執(zhí)法行為至少應(yīng)當(dāng)符合以下標(biāo)準(zhǔn)。首先，行政執(zhí)法行為應(yīng)當(dāng)是具備可訴性的一種行政活動(dòng)，只有這樣才能破解目前的行政法治中的兩個(gè)困境。從理論上來說，行政執(zhí)法是對(duì)法律法規(guī)與規(guī)章的執(zhí)行，只有這種執(zhí)行行為具備司法審查的條件與必要。行政執(zhí)法行為的行為對(duì)象、行為模式、行為過程等等都是有法律的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的，因而司法機(jī)關(guān)才能夠?qū)π姓?zhí)法行為進(jìn)行審查，審查其行為是否按照法律法規(guī)與規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行。而與行政執(zhí)法行為相對(duì)應(yīng)的政治行為沒有執(zhí)法行為那樣確定的審查的標(biāo)準(zhǔn)，因而各國(guó)一般對(duì)政治的評(píng)判都以政治手段來解決。[29] 其次，行政執(zhí)法行為應(yīng)當(dāng)是與法的基本理論相吻合的概念。在權(quán)力分立的理論指導(dǎo)下，現(xiàn)代社會(huì)一般認(rèn)為國(guó)家的權(quán)力分為立法、司法與行政等等。因而，從法理論上來說廣義的執(zhí)法，或法的執(zhí)行，是指所有國(guó)家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻睦▌?dòng)。狹義的執(zhí)法或法的執(zhí)行，則專指國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員依法行使管理職權(quán)、履行職責(zé)、實(shí)施法律的