加強對債權(quán)人的保護與民事訴訟法(編輯修改稿)
2025-07-24 17:29 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 手段，而財產(chǎn)保全則是在訴訟前或訴訟中采取的一種強制性保護措施。債的保全程序所涵蓋的程序和復雜程度顯然遠大于財產(chǎn)保全程序。故此種觀點并不可行。 思路之三，將之放在執(zhí)行程序中。這主要是因為最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定，“被執(zhí)行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請執(zhí)行人的申請，通知該第三人向申請執(zhí)行人履行債務，該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強制執(zhí)行”。該規(guī)定與代位訴訟有殊途同歸之妙，似可看作債權(quán)人代位權(quán)在執(zhí)行中的形態(tài)。那么，在將來修改民訴法、增加代位權(quán)訴訟之后，是否還將該條保留，納入民訴法典呢?我認為應予保留。因為代位權(quán)訴訟是單獨提起的一個訴訟，而該規(guī)定的內(nèi)容則是在訴訟之后的執(zhí)行階段中發(fā)生的情況，不是代位權(quán)訴訟，而是代位執(zhí)行，兩者的性質(zhì)不同、階段不同、方式不同、結(jié)果不同，不是包含關(guān)系，而是并存和在一定情況下的相互銜接關(guān)系，自可并存并行，不生重復、矛盾的問題?！ 】梢?，以上思路都行不通，只能考慮另辟蹊徑，設計獨立的債的保全程序，而這就需要我們開動腦筋，廣為借鑒，對債的保全程序與一般民事訴訟的差異進行深入研究，以求民訴法體系構(gòu)建的內(nèi)在統(tǒng)一性?！ 『侠砀脑臁皻w庫原則”，堅持對債權(quán)人的平等保護最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第二十條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后，認定代位權(quán)成立的，有次債務人向債權(quán)人履行清償義務，債權(quán)人與債務人”，這一作法是針對“歸庫原則”的低下的效率而提出的。立法者力圖建立一種激勵機制，認為給予行使代位權(quán)和撤銷權(quán)的債權(quán)人以優(yōu)先受償權(quán)，更符合實際和具有操作性，可促使債權(quán)人更積極地行使權(quán)利，而不是消極地“搭便車”，使債務人坐享其成，并論證其符合訴訟經(jīng)濟原則、“不告不理原則”、公平原則，[5]其用心不可謂不良苦。但是，“債權(quán)平等原則”歷來為各國法所遵從，這種做法很明顯地違背了債權(quán)平等原則，不能解釋優(yōu)先效力的來源，混淆了物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別，不符合合同的相對性。如前有行使代位權(quán)而得到勝訴判決的情況，就對后面提起代位權(quán)訴訟的其他債權(quán)人極為不利。傳統(tǒng)民法規(guī)定“歸庫原則”，為大多數(shù)國家所取，說明其是有很大的合理性的，雖然其存在效率低下、麻煩的弊端，但對債權(quán)平等、公平保護的理念應予堅持，可考慮對歸庫原則的改進。如財產(chǎn)先有法院保管，規(guī)定一定合理的等待期，看是否有別的債權(quán)人提起訴訟，在這些人中按比例清償，如此可兼顧法理與效率，何樂而不為? 二、改變證據(jù)制度中對債權(quán)人極端不利的規(guī)定，為其提供合理的證據(jù)救濟手段 耶林在其名著《為權(quán)利而斗爭》中，針對1872年的德國法指出，“我們的普通法所提供給權(quán)利人的救濟通常是以完全不可能得到的證據(jù)為前提的。……為了從債權(quán)人那里奪回權(quán)利，世界上的債務人共同謀劃也不會發(fā)現(xiàn)比我國法學依該證據(jù)理論為債務人所能辦到的更為有效的手段。……這樣的訴訟是原告的災難，被告的幸運?！慈f不得已，與其殘酷地對待一個債務人，不如對一百個債權(quán)人公然加以不法更為有利。”[6] 值得思考的是，我國的證據(jù)制度是否也存在該問題呢?答案是肯定的。 比如說，在證據(jù)上將非法等同于未經(jīng)同意。1995年3月6日最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復》中指出，證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)，未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。這里將“非法”與“未經(jīng)同意”間劃了等號，認為只要未經(jīng)同意就是非法證據(jù)。但問題是，未經(jīng)同意為什么是非法的?除去少數(shù)侵害隱私權(quán)的情況，債權(quán)人為證實債權(quán)的存在而未經(jīng)同意錄音錄像，既不會違法，又能證明案件
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