法律的文化自覺(編輯修改稿)
2025-07-24 15:30 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 歷史傳統(tǒng)的法律寫照，而當(dāng)日中國法學(xué)不出于翻譯抄襲之境地，實(shí)可謂“法學(xué)亡國”，換言之，所謂“法學(xué)文化”亦即殖民地文化的別名罷了。我前所謂“一唱三嘆，擲地有聲”者，即指此論。因此，若不甘“亡國”，擺脫殖民地身份與殖民地心態(tài)，而求國族之自立，精神之自主，今后“中國的”法學(xué)或法學(xué)文化建設(shè)，應(yīng)以法學(xué)之國家、民族自覺為起點(diǎn)。── 李貴連教授“二十世紀(jì)初期的中國法學(xué)”論謂中國近代基本上沒有自己的法學(xué)，即沒有中國人用中國語言，以中國傳統(tǒng)、中國社會為背景，“融合中外法理”，闡述中國近代自己的法意與法制的法學(xué)，⑥亦正是從反面對于此意的精辟表述。綜括蔡先生諸文之意，我理解其主旨在說明當(dāng)日的法學(xué)從業(yè)者除大規(guī)模研介異域法理與法制，更須對包括當(dāng)下生活在內(nèi)的本國族的人世生活與人間秩序進(jìn)行新時(shí)代條件下的描述和反省，進(jìn)而體認(rèn)、復(fù)述和解析這個(gè)國族的最高人生理想和美好人世生活憧憬，在此燭照下，重新調(diào)整與設(shè)定新時(shí)代條件下本其源流的“事實(shí)與規(guī)則”的關(guān)系。而此一長程跋涉，多數(shù)情況下，常常表現(xiàn)為頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳的“具體解決問題”的一個(gè)個(gè)事件與過程。其間的脈絡(luò)，如此這般因緣際會湊合連綴而成，后世史家撫今追昔，順藤摸瓜，或許說來頭頭是道，而在當(dāng)事者惟因埋頭拉車，可能并不甚理會其對于后世的潤澤呢！寫到這里，不禁想起前不久讀過的一篇文章，當(dāng)時(shí)頗受震動(dòng)，至今印象深刻。1987年，楊國樞教授在《中國人的心理》“編序”中感慨，二次大戰(zhàn)后的臺島長期處于國際政經(jīng)邊陲地位，受到來自歐美“核心”國家一面倒的影響，學(xué)術(shù)因而陷于無可抗拒的入超的困境，學(xué)術(shù)界遂淪為西方學(xué)術(shù)的“消費(fèi)者”和零售店，甚至已經(jīng)成為其附庸。經(jīng)此“學(xué)術(shù)洗腦”，其社會及行為學(xué)科研究者對歐美學(xué)術(shù)產(chǎn)生了強(qiáng)烈的倚賴心理，對歐美的學(xué)者萌生了不移的權(quán)威崇拜，本土的思辯能力與思想信心遂逐漸消失。⑦楊教授此番警策之言，我想不妨看作是對上述蔡氏之言的歷史回應(yīng)。我有時(shí)讀臺島與我差不多同輩學(xué)人的論著，特別是有些甫獲學(xué)位的新科洋博士的文章，最覺乏味。類似“洋教條”現(xiàn)象，在近年大陸新科學(xué)子筆下也漸有苗頭?？吹接械闹形碾s志在文前附一篇英文提要，甚覺無趣。西人中有可能翻閱中文書刊的，只能是漢學(xué)家，則此一終究不過為漢學(xué)家的閱讀提供方便的編意 ──姑假設(shè)漢學(xué)家們竟有興趣費(fèi)時(shí)翻看自己“課題”之外的中文著述，特別是中文“西學(xué)”論著── 實(shí)透露了欲以對方的“光顧”與承認(rèn)為榮從而“走向世界”這一心理期待，而這恰屬典型的──恕我直言──殖民地心態(tài)。類如將孔子的“述而不作，信而好古”與帝制時(shí)代中國沒有近代西方型的知識產(chǎn)權(quán)制度歷史性地聯(lián)系起來這種漢學(xué)家的想當(dāng)然，如用圣母瑪利亞童身生子而至今日西方lesbian 家庭結(jié)構(gòu)或大量未婚少女母親等現(xiàn)象來歸謬，則其“哪兒對哪兒呀”乃一目了然。于此不辨，正屬楊教授所言之例。聯(lián)想到“唯大胡子爺爺馬首是瞻”的思想專制悲劇，則如何避免那種將自己的前半生托付“俄國”，而后半生則交給“美國”，卻惟獨(dú)不見自家的情形，實(shí)在值得我們這一代念書人警醒。無他，學(xué)術(shù)、思想不立，則民族不能真正自立。任何“一面倒”，于本當(dāng)各秉相互欣賞雅量的人文類型，實(shí)均非為福。有關(guān)于此，中國儒家的普世精神強(qiáng)調(diào)人世生活與有教無類，我想，恰于避免西方與回教世界一神信仰的武斷與排他性而造福當(dāng)今人類，正有其精神資源可用呢！三、法律的存在與否并不依賴于自身道德的先驗(yàn)性又扯遠(yuǎn)了。接前段“事實(shí)與規(guī)則”這一論題。對于“事實(shí)與規(guī)則”，蔡氏并無直接論述，“西洋法律的輸入”一文以及正文多處論及“法律與社會”的互動(dòng)，算是對此論題的局部省察。該文對此論題從兩端設(shè)問，即自立法的本質(zhì)看，它形諸“立法是記錄社會現(xiàn)成秩序（風(fēng)俗習(xí)慣）還是創(chuàng)造新秩序？”這一問題；若自法的作用與目的看，或謂“法律是便利國民生活的還是擾亂國民生活？”的疑問。蔡先生反對各持一端，認(rèn)為立法的本質(zhì)是記錄現(xiàn)成的風(fēng)俗習(xí)慣，也是創(chuàng)造新風(fēng)俗習(xí)慣；法律的目的和作用是便利國民生活，也是擾亂國民生活。我讀到此處嚇了一跳：何以蔡氏口出此語？一路讀下去，才知此處蔡氏所說的“擾亂國民生活”，實(shí)指根據(jù)追求合理而美好的人世生活與人間秩序這一最高標(biāo)準(zhǔn)，對于舊有生活適時(shí)而有限度的修正、變更或重新定義 ──倘蔡先生作此文時(shí)看到德沃金有關(guān)普通法的“釋義規(guī)范”（interpretative norms）的論說和后結(jié)構(gòu)主義的“法律釋義社群”（interpretative legal munity）理論，或當(dāng)會心一笑。就如“創(chuàng)造新風(fēng)俗習(xí)慣”乃是一個(gè)漸進(jìn)、累積而且有限度的過程，“擾亂”亦切不可越線 ──能不擾亂最好，擾亂過甚，則為惡法。所謂差之毫厘，失之千里，用在此處，最為恰切。此因近代中國過度相信“變法”的神奇，而有立法者當(dāng)以如履薄冰的心情細(xì)細(xì)體味者在。──伸言之，那種什么“以五年左右的時(shí)間初步建成社會主義法律體系”的信誓旦旦，正是十足的法律門外漢的誑語。 而且，更為重要的是，從法的發(fā)生論和歷史學(xué)眼光來看，我們可得說
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