法律的文化自覺-wenkub
2023-07-12 15:30:12 本頁面
【正文】 行社會重組的憲政建設(shè)任務(wù)的發(fā)生，圖將治式與治道都通盤換過，而固有的人生態(tài)度、生活樣法等等卻不匹配，以致于憲法失卻世俗的基礎(chǔ)與神圣性價值認(rèn)可意義上的支持，理論上的功能無法轉(zhuǎn)化為“法在行動中”，徒具空文而已。何況，造成這社會之破碎零丁的尚有外敵入侵這一異常因素?！ ∏安痪茫以?qū)Υ硕挝淖忠l(fā)的一些問題的理解而與學(xué)友大力辯論過，不歡而散，盡歡而散。將近兩百年前，亞歷山大?漢密爾頓寫道：一部政治憲法所規(guī)定的權(quán)力……應(yīng)為促進(jìn)公共利益而予以自由的解釋這一規(guī)則并不取決于政治的特定形式，或?qū)τ谒臋?quán)力的邊界的特殊的界定，卻取決于政治本身的性質(zhì)與目標(biāo)。強(qiáng)有力的憲政維護(hù)者之群眾中亦不能將農(nóng)人除外。”出語峻刻，道出的卻未必不是實情。在朝在野手上有槍的國共兩大黨均打“憲政牌”，而實際無一真對憲政抱有信仰與信心，這張牌隨時勢流轉(zhuǎn)而決定了兩黨對它的用棄。一、東方農(nóng)業(yè)社會的憲政理想引發(fā)我強(qiáng)烈興味的，倒是書后附錄的六篇短文，其中不乏精彩的文字，甚至一唱三嘆、 擲地有聲之筆。① “批判”者，反思、評品之謂也，貴在同情的了解，與《中國傳統(tǒng)思想總批判》之類異趣。承送《二十世紀(jì)的中國法學(xué)》一冊，因緣拜讀了李教授本人與其他幾位學(xué)友的近作，獲益良多。墨爾本與堪培拉多鄉(xiāng)村風(fēng)光，藍(lán)天濃蔭、曲徑白柵的四郊住宅區(qū)，晚間或聞犬吠。反省、反思，乃面對百年困境的全體中國人的世紀(jì)話題，蔡氏不能自外。六篇依次是：“西洋法律的輸入”，“舊道德與新法律之矛盾及其歸宿”，“人治禮治與法治”，“憲政與農(nóng)人”，“抗戰(zhàn)建國與法的現(xiàn)實”和“中國舊法制之合理的認(rèn)識”。梁漱溟在“答政府見招書”中對邵力子直言，憲政在此時實屬“文不對題”，此時所急不在憲政這一形式，卻在“實踐民主精神”，而“所謂政府之將漸于憲政者，吾竊未之見也。因為就現(xiàn)代情形而言，憲政乃市民或工商業(yè)者之政治形式，為工商業(yè)者之要求及其社會秩序之寫照，如蔡先生所說，新士大夫雖可以新工商業(yè)者代言人自居，而客觀上雅宜不失其代言人之性質(zhì)才好出面說話?！鞭r(nóng)人與工商業(yè)者在政治要求與社會形態(tài)上的差別乃天然存在，二者矛盾的逐漸消解，舍農(nóng)業(yè)之工商業(yè)化之途無他，而此一不歸路是以世紀(jì)為單位計算的漫漫長程，“憲政之升平及溫文而合理”為其最后收獲，如此，則“即行”實在不行，正象半個多世紀(jì)后的今日一意孤行反對“即行”之?dāng)酂o理由 ──雖然我們知道，行憲乃是日復(fù)一日的社會生活變遷所逐漸達(dá)成的治道上的共識，與慢慢累積的各種力量消長鉗制所臻致的治式上的不得不然，而一以生活方式的演變遷轉(zhuǎn)為前提為基礎(chǔ)。應(yīng)對國族危難、紓解國族頓挫和促進(jìn)國族繁榮的手段是如此多樣、廣泛而復(fù)雜，以致于賦予選擇與適用這些手段以廣泛的自由裁量的幅度乃是必然的。吾友或已看出，此為憲政“自然”長出的司法型法制類型國家 ──憲法或憲政本身即為其“國家之心”對于“社會之身”的表達(dá) ──如何在憲政“已然確立”后進(jìn)一步具體運(yùn)用時法制內(nèi)部因素間的調(diào)適性互動，其癥結(jié)在于作為憲政意義上的“憲法”如何藉此而形諸形式意義上的字面“憲法”。蔡氏屢陳“新工商業(yè)”這一端，實有鑒于“社會之身”正處于一前所未有之大變動中，而“國家之心”應(yīng)多加護(hù)持才好。憲法的重要功能就在于不僅規(guī)定政府的具體構(gòu)成與政權(quán)的運(yùn)作形式，規(guī)范領(lǐng)導(dǎo)層的角色關(guān)系及其與國民的利益分配格局，以及二者沖突的合法化、程序化的緩沖與解決渠道，而且，更重要的是，憲法確定特定政治社會的范圍與認(rèn)同，而使國家權(quán)威獲得法律與理性層面的篩選與肯定（所謂“民意”在此應(yīng)經(jīng)由技術(shù)性的設(shè)置而得到充分的表現(xiàn)），從而為特定社會提供基本的價值與目標(biāo)，也就是說，解決這個社會的“神圣性源泉”問題。理論上說，憲法不僅有助于實現(xiàn)此二者的“曲通”，并且成功的憲法亦是“曲通”后的結(jié)果，則當(dāng)年的中國如何配談這個？刻下的中國依然任重道遠(yuǎn)。有感于法學(xué)為文化之一部，而當(dāng)日中國的“法學(xué)文化”充其量不過翻譯文化、移植文化，蔡先生乃謂自然科學(xué)可以移植，法學(xué)則不可抄襲。── 李貴連教授“二十世紀(jì)初期的中國法學(xué)”論謂中國近代基本上沒有自己的法學(xué)，即沒有中國人用中國語言，以中國傳統(tǒng)、中國社會為背景，“融合中外法理”，闡述中國近代自己的法意與法制的法學(xué)，⑥亦正是從反面對于此意的精辟表述。1987年，楊國樞教授在《中國人的心理》“編序”中感慨，二次大戰(zhàn)后的臺島長期處于國際政經(jīng)邊陲地位，受到來自歐美“核心”國家一面倒的影響，學(xué)術(shù)因而陷于無可抗拒的入超的困境，學(xué)術(shù)界遂淪為西方學(xué)術(shù)的“消費(fèi)者”和零售店，甚至已經(jīng)成為其附庸。類似“洋教條”現(xiàn)象，在近年大陸新科學(xué)子筆下也漸有苗頭。于此不辨，正屬楊教授所言之例。有關(guān)于此，中國儒家的普世精神強(qiáng)調(diào)人世生活與有教無類，我想，恰于避免西方與回教世界一神信仰的武斷與排他性而造福當(dāng)今人類，正有其精神資源可用呢！三、法律的存在與否并不依賴于自身道德的先驗性又扯遠(yuǎn)了。蔡先生反對各持一端，認(rèn)為立法的本質(zhì)是記錄現(xiàn)成的風(fēng)俗習(xí)慣，也是
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