【文章內容簡介】 罷手，本屬自體產業(yè)，必因持股不如對方而將經營權拱手讓人，形同投降３４同注5 頁885。同時，在決定交叉持股前，法律風險之預測更是必需施作之要項，不能憑主觀臆測、書面資料等為斷。近年來工商經濟事務日益翻新，新興之商品琳瑯滿目，讓大眾眼花瞭亂，對其真實面貌，如霧里看花。當前新型之金融相關商品如雨后春筍，各具特色，吸引不同類型之投資客選擇其喜歡之商品，無論是結構型商品（Ｓtructured Notes）(結構債，連動債)、權證交易、浮動利率債券(Flocting Rate Note)、期貨交易保證商業(yè)本票(交易性本票Commercial paper)、外匯保證金交易，或者混合型之衍生性商品或結合有價證券與衍生性商品之產品35混合衍生性商品(hybrid derivatives) 為衍生性商品之一種，其價值取決于商品標的之資產、利率或標的指數(shù)之價值，當標的之價值變動時，其價值亦隨之變動，可知其風險系浮動多變，又因其見有兩不同型態(tài)之衍生性商品特質或內容，在美國乃對其管轄權究系證管會或期管會發(fā)生爭議。參見詹延禎 混合衍生性商品的管轄爭議，收錄賴源河教授六秩華誕祝壽論文集─財經法專論 臺北五南公司 頁226229。均各有客戶，惟因具有高度變動性與不確定性，其風險性甚高，大約有最低收益風險、利益風險、信用風險、價格風險、匯率風險、流動性風險、交易風險、商譽風險、策略風險、通貨膨脹風險、法律風險、國家風險等，基于過去先后發(fā)生一九五五年二月之霸菱銀行弊案、一九九三年十二月MGRM流動性風險弊案、一九九七年二月NatWEST Market虧損案、一九九八年九月LTCM事件等，投資者應有風險觀念，了解其優(yōu)點與缺點，具備避難能力，適時采取有利自己之方法，避免血本無歸36參考臺北玉山銀行財富管理專區(qū)，；林則棻 衍生性金融商品風險管理架構與實務 工商時報A16版。運用財務杠桿原理(Finoncial lwerage)操作財務，以集眾資金，為商場常用模式，其行之多年，民間流行之互助會，即為適例，他如票貼、質借、丙種墊款、融資融券等更為典型商品，此種以少集多，以小搏大，聚沙成塔，以獲取高于資金成本的報酬率，對資金短絀者之創(chuàng)業(yè)投資確大有幫助。但要采擇短期投機或為長期投資，要能心穩(wěn)氣平，設定準則，避免利益未得，僅是一場空37拙著法律簡單講 臺北聯(lián)經出版公司 頁71~73。，而且細心檢視其根基、運作過程、獲利狀況等均具高度風險，在合約之訂定上，往往不利借方，萬一出現(xiàn)狀況，貨方立即出手處理，借方根本招架不住，坐視被解約斷頭、沒收約定資產，終至一無所有，是以創(chuàng)業(yè)之初，擴展事業(yè)規(guī)模之際，產業(yè)結盟或相互投資時，需謹慎嚴密評量風險量度，掌握法律風險之危險度，作最好之風律風險控制，避免風險實現(xiàn)，坐失ㄧ切。38李小海同注13 頁479~486。企業(yè)另習以營運杠桿(operating levenage)模式擴大事業(yè)規(guī)模，其出現(xiàn)型態(tài)可能是技術合作、營銷配合、產業(yè)結盟、事業(yè)聯(lián)合，不一而足，當其操作越多越廣，公司營運即難離開杠桿操作，杠桿效應也會如影隨形一直伴隨企業(yè)，其本意在藉杠桿操作創(chuàng)造另類創(chuàng)業(yè)投資，但因而不易擺脫杠桿操作之風險糾纏，當體質改變時，面臨之損益波動與風險系數(shù)相對增高，對經營者與股東，甚至債權人必憂多于喜39運用財務與營運雙桿操作時，經多年觀察，會在財務上出現(xiàn)高風險，其原因：(一)轉投資并非 核心事業(yè)或有潛力企業(yè)，發(fā)展性不如預期樂觀(二) 企業(yè)體本身事業(yè)能力減退，轉投資事業(yè)無幫助實益，(三)經營與轉投資企業(yè)溝通或合作出現(xiàn)障礙，轉投資企業(yè)另謀出路，改變新方向，使原定計劃執(zhí)行困難，(四) 長期融資，負擔奇重，加以舉債過高、獲利有限、償還不易，致重度受困，(五) 經營群與轉投資企業(yè)有利益輸送、私下串聯(lián)牟取個人利益等不法情事。，因之經營者對于營運風險以及法律風險，均應正視鑒識及防范。創(chuàng)業(yè)投資之張本，恒賴專業(yè)、技術、資金、機器等，以往依靠技術創(chuàng)業(yè)白手起家致富，經?？梢?，但當前流行產業(yè)龐大化，規(guī)模超大化之趨勢，一切資金掛帥，投資案上百億元屢屢皆是，引進私募基金，適足以壯大聲勢，展現(xiàn)新局面，給社會無限期待，其中，所應考慮者，不僅是現(xiàn)狀改變與未來事業(yè)發(fā)展之大版圖，而應思考引進之連鎖效應，對自身事業(yè)發(fā)展之有利、不利風險，對所涉及之法律風險必須謹慎評量，重視損失趨避(loss avension)觀念，不能自信藝高人膽大，一切問題均可逆轉勝。當前私募基金大行其道，挾其雄厚資金，開疆辟土，轉戰(zhàn)四方，有的過關斬將，迭有佳績，所向無敵；有則投資成功、失敗兼?zhèn)洌@不如預期，另有則辛苦備極，失利又失敗，徒勞無功?；计湓蚨喽?，或系分析評估錯誤，或執(zhí)行過程不當，或競爭減弱，或財務風險未有效控制或外在經濟環(huán)境劇變或投資事業(yè)之獲利不如預期40張益修、徐銘鴻 融資性私募股權基金產業(yè)整并，收錄于同注26 企業(yè)致勝法律 頁20~27。，其中與對法律風險之預測是否精準，亦有其關連性。創(chuàng)業(yè)與投資之態(tài)樣多類，法律關系復雜，難免發(fā)生爭議與糾紛，亦可運用法律風險管理之機制，先就糾紛爭議解決之法律途徑、證據(jù)之有利不利性、對方可能采取之策略、我方有利之法律成分、雙方在爭執(zhí)處理互動變化、處理成本與效益、采擇何種對策有利速斷、時間拖延與實際效果等充分厘清，認明法律風險所在，采取有效法律對策，評估是否先試行私下和解，再考慮有無必要訴訟。其實采取訴訟外爭議處理機制(Alternative Dispute Resolution簡稱ADR)如協(xié)議、調解、調處、仲裁等方式最為簡便迅速41參見沈冠伶 訴訟權保障與裁判外紛爭處理 臺北元照出版公司 頁28283321。本人、劉清景著最新法律精解大辭典 臺南世一文化公司 頁780782。肆、私募基金與法律治理私募基金乃系集合眾人資金，積極操作各種投資，以產生收益孳息，分配與投資者，是私募基金，顧名思義，并非公開向大眾募集而來，顯然具有相當私募之性質。換言之，任何不從公開市場取得、投資，私下募集與投資的基金，是投信業(yè)者向銀行業(yè)、票劵業(yè)等少數(shù)機構投資者或符合一定條件之國內、外自然人、法人或基金等特定對象，以非公開之方式或管道，募集投資資金而設立之基金；這些基金只要投資在企業(yè)的股權，就叫做「私募股權基金」(Privat Equity Fund)。由于它募集資金的對象有特定之條件與范圍，且風險高，不得對社會大眾公開募集或廣告，其銷售和贖回都是透過基金管理人私下與投資者協(xié)商進行，相關信息很少公開披露，局外人一般也不了解其真正內容，此類「量身訂做」之商品，顯然有其神秘性與不可預測性。私下募集之基金，包括投資新生公司的創(chuàng)投基金、避險基金，和專門收購企業(yè)的收購基金或私募股權基金等42以目前國際金融市場實務操作觀之，私募股權基金與避險基金之界線逐漸模糊，往往將避險基金納為私募股權基金內涵，私募基金演為統(tǒng)稱。又私募基金定為金融服務業(yè)，以較大資本投資少數(shù)公司，而創(chuàng)投是以較小資本投資很多公司，二者原有不同，惟實際運作，二者有并用混合之情形，參見臺灣證券投資暨顧問商業(yè)同業(yè)公會 金融海嘯后美國金融改革對私募基金之影響及我國省思()；陳沛柔 同注8 登于中央日報網絡報。避險基金是最被看好的私募商品，由于投資標的必須有較多資金操作，因此投資門坎甚高，非一般投資人可參與，加以投資期間不方便贖回，因此以私募方式發(fā)行。私募商品的特性，乃投資人要贖回商品時，必須找到資格同樣符合商品私規(guī)定的對象，無法在公開市場上買賣，比起共同基金或一般投資商品，欠缺流通。私募基金是現(xiàn)在國際資本市場上最新、最熱門之資金型態(tài)，靈活多樣、多空均可操作，已成火紅商品。每個私募基金有特定的投資宗旨，一般尋找具有潛力被低估之公司并購，透過多方磋商達成協(xié)議，設法改善經營模式，運用財務杠桿，激發(fā)績效，等體質改善，企業(yè)前景看好時，伺機上市或轉售，其中有區(qū)域投資的亞洲基金、日本基金，有以投資標的區(qū)分，如專事房地產、成長期企業(yè)的基金。有者購買整個企業(yè)，有則僅參與部分投資。收購基金有分融資收購與管理層收購。融資收購乃私募股權基金指出資約二成，其余八成向金融機構貸款，購買公司。其標的，從航空、半導體、金融、媒體、電信業(yè)、流行名品等，穿透力甚強，各國評價亦不一43天下雜志二○○七年一月第三六三期「新金錢帝國─私募基金風暴完全解析」，對私募基金形容：「在日本，有內閣閣員稱為禿鷹，有經濟學者比喻為鳳凰」「在歐洲，德國副總理公開稱他們蝗蟲，卻有企業(yè)叫他們投資天使。」「在臺灣，是企業(yè)的新歡?！剐录悠潞{時報指出：「對他們來講，沒有什么不能買、沒有什么價格不能出。」。私募基金因杠桿倍數(shù)大，要求之報酬也相對高，通常具有下列特點，也成為流行之原因44參閱私募基金登堂入室等多篇文章，TaiwanNews財經文化周刊290期(2007年5月)：(一)投資期間可長可短，且具備高度流動性(二)對于投資之標的公司具有相對較高之監(jiān)督權限和能力(三)投資的標的及范圍極為廣泛，獲利機會較大(四)主動創(chuàng)造利差，而非消極等待市場變化(五)設立時明定固定存續(xù)期間，利于投資(六)較短的加速成立期(Rampup Period)以及較長的閉鎖期(Lockup period)，方便操作。私募基金有其優(yōu)點，亦存有缺點：(一)私募基金之信息披露不完善，對基金持有人利益的保護相對不利，在私募基金可能取得更好收益的同時，當然也蘊涵較大的風險(二)私募基金的信息披露不完善和受政府監(jiān)管較少，因此不能完全避免私募基金有內幕交易、操縱市場等違規(guī)行為，嚴重時可能會影響資本市場的穩(wěn)定性(三)企業(yè)體質反而變差，并購衍生內線交易，威脅金融穩(wěn)定，影響股市發(fā)展。私募基金系近來流行之理財工具，幾為全世界所采用，也成為世界大財團處理熱錢之方法。其實在東亞地區(qū)流行近二千年的民間互助互(合會、標會)，可謂為私募基金之先驅，對民間資金之籌措、金錢之往來、經濟活絡流通有極大貢獻，在臺灣地區(qū)，甚且有各區(qū)合會組織，透過業(yè)務員向特定人邀會，聚沙成塔，演為銀錢業(yè)之ㄧ種。由于私募基金聚集之資金龐大，甚為可觀，處理運用得當，無論投資者、經營者或社會大眾或經濟發(fā)達均有極大幫助，然而運作失敗或不當，影響之層面極為深遠，主張應予管制監(jiān)理之唱