【文章內(nèi)容簡介】 轉(zhuǎn)方式和流轉(zhuǎn)管理規(guī)定。這體現(xiàn)了土地用途管制的原則。至于產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，現(xiàn)在《物權(quán)法》已經(jīng)把它們界定為用益物權(quán)了。要知道，土地承包經(jīng)營權(quán)在很長一段時期沒有被正式承認(rèn)為用益物權(quán)，直到《物權(quán)法》才被承認(rèn)。在制定《土地承包法》的時候，我們曾經(jīng)強烈呼吁，要明確它是物權(quán)。物權(quán)和債權(quán)是不一樣的。曾經(jīng)有人認(rèn)為土地承包權(quán)就是一個債權(quán)，就是一個承包合同關(guān)系。所以，從債權(quán)到物權(quán)是一個進(jìn)步。下一步要考慮物權(quán)的強度有多高，畢竟是從所有權(quán)派生出來的用益物權(quán)。所有權(quán)和用益物權(quán)之間，法律的天平究竟應(yīng)該如何傾斜？我在10多年前寫《中國土地權(quán)利研究》的時候，我提出來的主張就是淡化所有權(quán)，強化使用權(quán)。中國的土地市場將來流轉(zhuǎn)的就是土地使用權(quán)，中國的土地使用權(quán)的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了歐洲的地上權(quán)。它和地上權(quán)表面上有一些相似之處，但是有很多不同，首先社會意義和社會重要性大不相同。我倒愿意把中國的土地使用權(quán)和英國法的estate即地產(chǎn)權(quán)相比較。英國法的地產(chǎn)權(quán)是一種很強的權(quán)利，在過去封建社會時期種類很多，現(xiàn)在種類減少了，但是非常強。有個英國法學(xué)家寫了本書，說所有權(quán)只是照射在地產(chǎn)權(quán)上面的光。雖然普天之下莫非王土，但國王是不伸手的，或者說，所有權(quán)是不伸手的。而我們的國家所有權(quán)是經(jīng)常伸手，四處伸手，而且常常是不講理地伸手。在它的面前，人們的使用權(quán)是非常弱小的，缺乏穩(wěn)定性，所以人們在土地市場上沒有長遠(yuǎn)預(yù)期。沒有長遠(yuǎn)預(yù)期又帶來什么問題？第一是在缺乏流轉(zhuǎn)性的情況下，土地的投資價值是不夠的。投資價值不夠，在土地上的投入也就不會夠。而且它在投資市場上的談判地位也比較弱。英國人在香港，從中國政府那里租了土地以后，搞了兩個業(yè)權(quán)，一個是租業(yè)權(quán)，一個是永業(yè)權(quán)。永業(yè)權(quán)可以達(dá)到99年。而我們的住宅使用權(quán)最長是70年。這次搞《物權(quán)法》，經(jīng)過多次討論，最后第149條終于寫上了自動延期的制度。這是不容易的。強化對農(nóng)村土地使用權(quán)的保護(hù)，也是一步一步進(jìn)行的?，F(xiàn)在住宅使用權(quán)的70年期限還算是不錯的。我們看農(nóng)村的承包地是多少年？30年。你想想投資者憑30年的預(yù)期能夠有多少投入？現(xiàn)在又規(guī)定承包經(jīng)營權(quán)可以投資入股了，哪怕叫做股份合作制那也是投資。30年的使用權(quán)有多少投資價值？何況已經(jīng)過去十年、二十年了，剩下還有多少？越往后越?jīng)]有投資價值。這都是問題。所以說，我們要沿著淡化所有權(quán)、強化使用權(quán)這條路繼續(xù)推進(jìn)。產(chǎn)權(quán)保障里涉及到的一個問題是期限問題，還有一個問題就是登記問題，或者說，產(chǎn)權(quán)的公示問題?！段餀?quán)法》第10條已經(jīng)規(guī)定了，國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法。無論城鄉(xiāng)、無論何種不動產(chǎn)都適用統(tǒng)一的登記制度。但是到目前為止，這個問題沒有具體兌現(xiàn)，沒有相應(yīng)的登記法來支撐。這個城鄉(xiāng)統(tǒng)一的登記制度實際上沒有建立起來。這對未來土地市場流轉(zhuǎn)又是一個瓶頸。沒有登記怎么流轉(zhuǎn)？我怎么相信你有產(chǎn)權(quán)？我怎么相信我買了以后確實取得了產(chǎn)權(quán)？我怎么說服別人相信我買來的產(chǎn)權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的可靠的產(chǎn)權(quán)？這就是問題。還有一個維權(quán)的問題。農(nóng)民的土地帶來一個很大的不確定性就是所有權(quán)會不會被征收掉。你要形成一個土地市場，你拿去投資也好，轉(zhuǎn)讓給別人也好，人家都會提出一個問題：會不會過兩天政府把土地征收了？嚴(yán)格限制土地征收這是非常重要的。我們現(xiàn)在土地，按照《物權(quán)法》第42條的規(guī)定，征收必須滿足3個條件，第一是公共利益，第二是正當(dāng)程序，第三是公平補償。目前這三條只是一個框架性的規(guī)定，并沒有落實。建設(shè)部搞的那個東西基本上是站在有利于開發(fā)商的立場上搞的，基本上是在延續(xù)過去的拆遷條例搞的，是和《物權(quán)法》的精神相違背的。我今年在香港出版的《中國法律》雜志上寫了一篇文章《物權(quán)法框架下的城市房屋拆遷立法》，講城市征收和拆遷制度怎么和《物權(quán)法》接軌，我講了十個問題，在這十個問題上都必須要做到和《物權(quán)法》接軌。因此，在現(xiàn)在的情況下，要維護(hù)農(nóng)村的土地流轉(zhuǎn)，使它真正能夠開展起來，必須嚴(yán)格限制土地征收，而且要提高它的補償門檻。這樣一來，一方面可以遏制這種征收土地的沖動，另一方面也可以使土地轉(zhuǎn)讓中的受讓人對土地的價值以及受讓人的未來利益有一個積極的預(yù)期。也就是說，哪怕今天受讓，明天你給我征收了，我也相信我能夠得到充分的、合理的補償。這樣我才愿意去受讓土地。產(chǎn)權(quán)的可流轉(zhuǎn)性憲法第10條第4款這樣規(guī)定：土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。憲法從來沒有說只有國有土地的使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。所以，根據(jù)憲法第10條第4款，只要法律有規(guī)定，國有土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，集體土地使用權(quán)也可以轉(zhuǎn)讓。這是沒有問題的?，F(xiàn)行的《土地管理法》給出的體制，實際上也是承認(rèn)農(nóng)村集體土地可以轉(zhuǎn)讓，但是在雙軌制之下，農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)讓是受了很大限制。首先第一個限制是土地用途管制，目前看來，為了國家的糧食安全和土地管理的秩序，這一條目前是不能突破的。《土地管理法》第4條規(guī)定，國家實行土地用途管制制度，國家編制土地利用總體規(guī)劃，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對耕地實行特殊保護(hù)。這就是土地用途管制的主要精神。這個前提下，我們可以說，不同用途的土地，在符合規(guī)定用途的前提下應(yīng)該是允許轉(zhuǎn)讓的，而且應(yīng)該是有比較高度的自由的?，F(xiàn)在我們分別看看不同的集體土地使用權(quán)有哪些限制。第一就是農(nóng)村承包土地。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，農(nóng)村土地承包權(quán)現(xiàn)在也是可以轉(zhuǎn)讓的?！段餀?quán)法》第133條規(guī)定，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地，依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。過去的說法是，土地承包權(quán)在村民之間流轉(zhuǎn)是沒有問題的，流轉(zhuǎn)給村外的人就不行?，F(xiàn)在這個界線已經(jīng)被打破了。所謂轉(zhuǎn)讓，可以分為兩類，一個是改變主體的轉(zhuǎn)讓，另一個是不改變主體的轉(zhuǎn)讓，不改變主體的轉(zhuǎn)讓是什么呢，就是轉(zhuǎn)包、出租。改變主體的轉(zhuǎn)讓一個叫互換，我的地?fù)Q給你，你的地?fù)Q給我，還有就是直接轉(zhuǎn)讓，張三的地轉(zhuǎn)給李四。另外就是股份合作，這個算不算轉(zhuǎn)讓還有不同意見。關(guān)鍵是對股份合作的概念有不同理解。有人認(rèn)為這就是合伙制，主張只能停留在相當(dāng)于原來的初級社的水平上，不允許土地入股，實際上是勞動合作，不是資產(chǎn)的合作。有一種主張是資源也要合作，入社以后，土地就歸社了，退股以后才把土地拿回來。具體什么體制，地方上的實際做法也是五花八門。我認(rèn)為土地承包權(quán)也可以采用公司式的入股，變成股份的。即搞一個有限公司，我把土地入股。公司法允許土地使用權(quán)入股。城市的土地使用權(quán)可以入股，為什么農(nóng)村的土地使用權(quán)不能入股？這個是可以討論的?，F(xiàn)在的問題是，客觀上農(nóng)村的土地使用權(quán)要入股很難，因為土地使用權(quán)太短了，而且《土地承包法》也給了一個村里調(diào)整的空間。盡管說了不可以輕易調(diào)整，但是從來沒有說不可以調(diào)整。只要沒說不可以調(diào)整，村干部就可能在任何時候進(jìn)行調(diào)整。在農(nóng)村，現(xiàn)在的實際情況是，農(nóng)村的集體土地是村干部說了算。你到農(nóng)村去調(diào)查，問農(nóng)民土地是誰的？有人回答說是國家的，有人說是集體的，有人說是村干部的。如果問誰說了算，現(xiàn)在的實際情況就是那些有勢力的人說了算。在這樣的情況下，產(chǎn)權(quán)的保障是不穩(wěn)定的，投資預(yù)期是不確定的。在農(nóng)村允許用土地使用權(quán)作為公司股份來入股的話，可能很多人也不接受。為什么？你是拿土地進(jìn)來，我是拿錢進(jìn)來，到時候發(fā)生責(zé)任的時候，你的村干部說一聲就把土地拿回去了，我的錢投進(jìn)去卻收不回來。下一步怎么把承包土地進(jìn)一步搞活？現(xiàn)在又提出允許集約化經(jīng)營，也有人反對，說集約化經(jīng)營不好，大量的農(nóng)民脫離土地了。實際上你搞不搞集約化經(jīng)營，農(nóng)民都會脫離土地。不同的是，在集約化經(jīng)營情況下，農(nóng)村土地資源可以得到充分的利用。在不搞集約化經(jīng)營的情況下，農(nóng)民進(jìn)城打工，離開土地之后，就形成土地的拋荒，土地資源得不到有效的利用。區(qū)別在這里。你要把農(nóng)民限制在土地上，那是根本做不到的。你要阻擋人口向城市流動也是根本不可能的，只要城市化在發(fā)展，只要城市需要勞動力，只要城市在把大量農(nóng)村土地變成城市土地，就有大量的勞動力進(jìn)入城市。還有，只要農(nóng)業(yè)經(jīng)營賺不了錢，養(yǎng)活不了那么多人，就必然有大量的人涌入城市。你還不如在現(xiàn)有的情況下，讓農(nóng)村生產(chǎn)力得到更高的發(fā)揮，不要試圖在現(xiàn)在的情況下，把農(nóng)民限制在土地上。我覺得現(xiàn)在可以做的一件事情就是鼓勵城市人下鄉(xiāng)。下鄉(xiāng)不一定去務(wù)農(nóng)，可以到鄉(xiāng)下去做很多事，哪怕一個老人到鄉(xiāng)下買個房子養(yǎng)老，也可以帶動消費，他帶來消費以后，就可以帶動農(nóng)村的第三產(chǎn)業(yè)。比如說宋莊畫家村，畫家住在那里，就會有消費，農(nóng)民就可以和他們在這方面進(jìn)行交易，就可以把一些勞動力留在那個地方，不是務(wù)農(nóng)，是從事一些其他的行業(yè)。再加上建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，把農(nóng)村的工業(yè)再帶動起來，又會把一部分勞動力留在農(nóng)村。要靠這種途徑來緩解勞動力向城市流轉(zhuǎn)帶來的壓力。關(guān)于承包土地經(jīng)營權(quán)，很關(guān)鍵的問題就是延長土地承包經(jīng)營權(quán)的期限?，F(xiàn)在也在討論這個問題：究竟多少年合適？我認(rèn)為最低限度不能低于國有工業(yè)用地的最低出讓年限50年。如果農(nóng)業(yè)用地需要更長遠(yuǎn)的投入，給他70年我看也可以。思想解放一點，給他99年或者100年也未嘗不可。關(guān)于建設(shè)用地?！段餀?quán)法》對國有建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)有比較充分的規(guī)定。但是對集體建設(shè)用地只是留了這么一個口子：由《土地管理法》等法規(guī)下一步來規(guī)定。所以農(nóng)村建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)我們只能等著《土地管理法》修訂的時候來建立一套新的體制。目前為止的《土地管理法》的體制，剛才講了，是不合理的，是必須要改的。雙軌并行，農(nóng)村土地只有在經(jīng)過國有化之后才能進(jìn)入城市，這種做法是不可行的，這個立法模式必須廢棄。還有一個宅基地的問題，《土地管理法》第62條也有一些規(guī)定。但是這些規(guī)定基本上是以傳統(tǒng)的福利性宅基地制度的模式為基礎(chǔ)的。迄今為止，從人民公社以來，農(nóng)村的宅基地是福利性分配制度，你在家庭人口增加之后可以提出申請，經(jīng)過批準(zhǔn)就可以無償?shù)氐玫揭粔K宅基地。這就形成一個激勵，首先激勵你多生孩子，然后是多占地，反正是白拿。這些年來農(nóng)村宅基地不斷擴(kuò)張，盡管規(guī)定了很嚴(yán)格的程序，實際上政府的管制也是鞭長莫及，所以在農(nóng)村地區(qū)的很多地方，政府的管制是不到位的，做不到的。實際上宅基地在不斷地增加，而且導(dǎo)致占地越多越好，土地浪費也很嚴(yán)重。用行話說，農(nóng)村傳統(tǒng)住宅建設(shè)的容積率是很低的。這樣，土地利用率很低，土地浪費很嚴(yán)重。再加上現(xiàn)在有大量的農(nóng)村人進(jìn)入城市。公安部規(guī)定，農(nóng)村人只要在小城鎮(zhèn)有就業(yè)、有住房，就可以把農(nóng)村戶口遷到小城鎮(zhèn)里?！锻恋爻邪ā芬?guī)定，小城鎮(zhèn)的人可以保留在農(nóng)村的土地。但是戶口入了大城市戶口，承包地就必須收回來。但是，不管這些人進(jìn)入大城市還是小城鎮(zhèn)，這些人不務(wù)農(nóng)了，土地就可能閑置。現(xiàn)在農(nóng)村土地閑置現(xiàn)象非常嚴(yán)重，空心村的現(xiàn)象也非常嚴(yán)重。有專家統(tǒng)計，我們每年要減少一萬個以上的自然村。每年還要減少一千多個農(nóng)村集市。農(nóng)村人進(jìn)城了，誰來做交易?。磕憧梢钥吹睫r(nóng)村經(jīng)濟(jì)凋零到什么程度？住宅和宅基地空置的情況也非常普遍，但房子長期不住人也會毀掉的。這種情況下怎么辦？還有一個問題，農(nóng)村的這種居住，房屋居住的模式實際上是很不衛(wèi)生，也是很不文明的。能不能讓他們住進(jìn)比較好的房屋？可以，前提就是流轉(zhuǎn)。有些地方已經(jīng)沖破陳舊觀念，開始在做了。比如說成片改造。開發(fā)商去了，我把這個村的房子拆了重蓋，每家每戶都可以住進(jìn)去，非常寬敞，我還給你錢，裝修好什么都給你。比如說山東三聯(lián)集團(tuán)在濟(jì)南搞舜城山莊的成片開發(fā)，農(nóng)民住進(jìn)新房后，每個人還給10萬元的存折，住的房子都是有廚房、衛(wèi)生間的。因為容積率高，騰出來的地可以建房出售，賣的利潤就可以把為農(nóng)民建房的這部分成本都收回了。四川地震災(zāi)區(qū)出現(xiàn)這樣的情況，一個農(nóng)民和一個城市人達(dá)成協(xié)議，城市人在這個宅基地上建兩棟樓房，農(nóng)民一棟自己一棟，建房的錢由城市人出。城市人就要個別墅，夏天去那里涼快涼快。但同時解決了災(zāi)區(qū)農(nóng)民重建家園的問題，同樣一塊地原來住一家人，現(xiàn)在住兩家人，綽綽有余。所以，一旦流轉(zhuǎn)起來，很多問題就好辦了。制定《物權(quán)法》時，討論過這個問題：是流轉(zhuǎn)還是不流轉(zhuǎn)？有的法學(xué)家確實也是為老百姓著想。他提出來：如果允許流轉(zhuǎn)，有的人因為經(jīng)濟(jì)困難把房子賣了，就會流離失所。這個問題有沒有意義？有意義。有多大意義？沒有多大意義。城市里也有貧困的住不起房子的。這是一個社會救濟(jì)的問題，總是會有辦法解決的。不能因為存在這種可能就不讓它流轉(zhuǎn)了，這叫因噎廢食。農(nóng)村宅基地制度改革的基本方向，就是要從過去的福利性分配改變?yōu)槭袌隽鬓D(zhuǎn)。從現(xiàn)在開始不再無償分配了。有的家庭人口增加了，需要新增房屋了，除了剛才說的村莊改造以外，可以買房子，因為總是有人愿意賣。今后大的趨勢是鄉(xiāng)下人往城里走，肯定有空余的房子，即使沒有，你只需要把現(xiàn)有房屋改造改造，平房改成樓房，兩層改三層，增加容積率就解決了，沒有必要繼續(xù)延續(xù)這種福利性分房制度。現(xiàn)行《土地管理法》的這套體制，《物權(quán)法》沒有采納。這是很幸運的。盡管《物權(quán)法》沒有說宅基地使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)，但也沒有采納福利性分配制度，而是把問題留待下一步《土地管理法》修改時解決。在《土地管理法》里，一個建設(shè)用地制度，一個宅基地制度，都需要大改?，F(xiàn)在是《物權(quán)法》沒有規(guī)定，留了一個門：將來通過修改《土地管理法》來解決。現(xiàn)在中央已經(jīng)提出土地要流轉(zhuǎn)了。但是，我們應(yīng)該看到，現(xiàn)有的法律是不配套的。中央一聲號令，下面是動不起來的，動起來也是無序的。在沒有法律保障的情況下，大規(guī)模的市場化是做不到的。這需要我們下一步在法律制度方面開展進(jìn)一步的討論。流轉(zhuǎn)的限制還有受讓主體身份的限制。剛才講了，農(nóng)村的土地，特別是承包地只能轉(zhuǎn)讓給農(nóng)村人，這種做法也是不好的。首先，這個規(guī)則的前提就是一種身份二元化格局，把公民劃分成城市人和農(nóng)村人。很有意思，早先是不準(zhǔn)農(nóng)村人進(jìn)城，而且是強迫城市人下鄉(xiāng)，我們知青下鄉(xiāng)就帶有強迫性質(zhì)。那時候鄉(xiāng)下人進(jìn)城叫盲流，就是盲目流動的人口，因為人口流動也有計劃。收容制度就是與阻止盲流的要求相配套的。后來孫志剛事件出來之后才把收容制度廢除了。改革開放30年來，我國人口結(jié)構(gòu)的一個重要變化，就是大批的農(nóng)民進(jìn)城。自1980年以來，我國的城市人口增加了一倍多，達(dá)到了約45%。預(yù)計到2020年，城市人口將達(dá)到60%，2025年將超過66%。我國去年發(fā)布的《國家人口戰(zhàn)略研究報告》顯示，今后20年將有3億農(nóng)村人口陸續(xù)轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)人口。美國麥肯錫公司今年3月25日發(fā)布的題為《迎接中國十億城市大軍》的報告稱，按照目前中