【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 。再有，在本案中，法院在判定“意思決定不存在特別的不合理、不恰當(dāng)”時(shí)，依據(jù)的理由是“收購(gòu)后公司的收益狀況得到了明顯的改善”，這實(shí)際上是法院在對(duì)經(jīng)營(yíng)決策實(shí)施后，已經(jīng)得到確定的結(jié)果進(jìn)行審查。雖然在本案中，通過上述審查后得出的結(jié)論更有利于否定董事的責(zé)任，但是將決策結(jié)果作為確定董事是否承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)過于苛刻?！　≈芯┿y行案件 [32]　　本案是中京銀行股東以該銀行的代表董事及其他12名董事為被告提起的股東代表訴訟。原告的訴訟理由是：上述被告在沒有進(jìn)行充分調(diào)查的前提下作出了向某公司提供貸款的決定，由于該公司(債務(wù)人)破產(chǎn)而使得上述債權(quán)不能收回，給銀行造成了損失。因此原告主張上述被告違反了善管注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對(duì)銀行的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對(duì)此，名古屋地方法院認(rèn)為：“企業(yè)經(jīng)營(yíng)是一項(xiàng)充滿風(fēng)險(xiǎn)和變數(shù)的活動(dòng)，多少存在著一些冒險(xiǎn)和由冒險(xiǎn)帶來的危險(xiǎn)。因此董事在執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時(shí)，如果是在一個(gè)企業(yè)人合理的選擇范圍內(nèi)誠(chéng)實(shí)地作出了經(jīng)營(yíng)判斷，即使從該決策的結(jié)果看存在著問題，偏離了當(dāng)初的預(yù)期而給公司造成損失，也不能僅以此作為判定董事違反善管注意義務(wù)，并承擔(dān)賠償責(zé)任的理由。因此，在本案中，董事是否違反了善管注意義務(wù)以及忠實(shí)義務(wù)，要根據(jù)該董事因執(zhí)行公司業(yè)務(wù)而作出判斷時(shí)，在對(duì)作為判斷前提的事實(shí)認(rèn)識(shí)上，以及意思決定的過程中，是否存在一個(gè)普通的企業(yè)人不會(huì)忽視的失誤及疏漏，是否超出了該董事被賦予的裁量權(quán)的范圍”?；谏鲜隼碛桑ㄔ鹤罱K駁回了原告的訴訟請(qǐng)求?！　姆ㄔ涸诒景概袥Q書中所提及的內(nèi)容來看，第一，使用“冒險(xiǎn)”來描述企業(yè)行動(dòng)，實(shí)際上是考慮到了學(xué)術(shù)界關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)與經(jīng)營(yíng)者責(zé)任方面的議論。第二，關(guān)于“事實(shí)的認(rèn)識(shí)”以及“意思決定過程”等方面表述，又是繼承了法院在野村證券案件和CEMEDINE案件中的觀點(diǎn)。第三，雖然沒有明確保護(hù)經(jīng)營(yíng)判斷的具體要件，但“合理的裁量權(quán)的范圍”之用語，沿襲了自“福岡縣魚市場(chǎng)案件”以來的思路?！　≡儆校捎谝酝呐欣兴褂玫摹爸卮蠖沂遣蛔⒁獾氖д`”、“顯著不合理”等用語，可能會(huì)產(chǎn)生減輕董事之注意義務(wù)甚至是忠實(shí)義務(wù)，對(duì)原告股東苛以過重的舉證責(zé)任的后果，本案在事實(shí)的認(rèn)定以及意思決定過程的審查基準(zhǔn)上，使用了“普通的企業(yè)人不會(huì)忽視的失誤及疏漏”之表述方式，這在一定程度上可以克服上述用語可能會(huì)使人產(chǎn)生的錯(cuò)誤理解 [33]?！　?二)肯定董事責(zé)任的案件　　日本SUNRISE案件 [34]　　本案的三名被告是一家經(jīng)營(yíng)建筑物租賃業(yè)的公司(日本SUNRISE股份有限公司)的董事，由于被告等使用借入的資金從事證券投資業(yè)務(wù)(公司通過修改公司章程新增加的業(yè)務(wù))失敗，給公司造成了損失，公司的股東提起了股東代表訴訟。東京地方法院認(rèn)為：“公司在開展新業(yè)務(wù)時(shí)，如果從公司的規(guī)模、經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)、以及營(yíng)業(yè)利益的數(shù)額來看，存在著可能因?yàn)樾聵I(yè)務(wù)而給公司帶來無法挽回之損失的風(fēng)險(xiǎn)，而且這種風(fēng)險(xiǎn)是可以預(yù)見的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為經(jīng)營(yíng)者負(fù)有盡量避免倉(cāng)促開展該新業(yè)務(wù)的注意義務(wù)”?；谝陨侠碛?，法院經(jīng)過審理最終認(rèn)定上述三名被告的行為違反了善管注意義務(wù)。　　從上述法院的判決理由中不難看出，法院通過審查董事作出的經(jīng)營(yíng)判斷的內(nèi)容，最終判定該董事是否違反了善管注意義務(wù)。即本案中被告等為了公司的利益借入大量資金，所從事的證券投資業(yè)務(wù)，屬于“存在著可能給公司帶來無法挽回之損失的風(fēng)險(xiǎn)，而且這種風(fēng)險(xiǎn)是可以預(yù)見的”新業(yè)務(wù)，超出了董事合理的裁量權(quán)的范疇，因此法院認(rèn)定其行為違反了善管注意義務(wù)。但是，像礦山開發(fā)、采掘石油等高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)，或者大規(guī)模地進(jìn)軍新興領(lǐng)域的行為，都存在損失無法挽回的風(fēng)險(xiǎn)，如果依照本案的觀點(diǎn)，公司將無法開展這些新業(yè)務(wù)。因此，本案對(duì)于是否承擔(dān)責(zé)任的判斷基準(zhǔn)存在著不妥當(dāng)?shù)囊幻妗?[35]　　東京都觀光汽船案件的控訴審 [36]　　被告所在東京都觀光汽船公司，為救濟(jì)一家與本公司同屬于一個(gè)企業(yè)集團(tuán)，而且與本公司在董事會(huì)人員構(gòu)成，股東構(gòu)成，以及業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)方面存在著密切聯(lián)系的關(guān)聯(lián)企業(yè)，對(duì)其實(shí)施了金融援助。但由于該關(guān)聯(lián)企業(yè)最終破產(chǎn)，而導(dǎo)致公司的債權(quán)無法收回。為此，東京都觀光汽船公司股東以該公司的5名董事違反了善管注意義務(wù)為由，提起了股東代表訴訟。對(duì)于原告的訴訟請(qǐng)求，東京高等法院認(rèn)為：“對(duì)集團(tuán)內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行金融支援的行為，只要屬于董事合理的裁量權(quán)的范圍，就不應(yīng)該追究其法律責(zé)任?！J出的資金不能回收，作為保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)需要承擔(dān)履行責(zé)任，因債務(wù)人破產(chǎn)而無法向其追償?shù)鹊?，被告?duì)于這些風(fēng)險(xiǎn)處于一種可以具體地作出預(yù)見的狀態(tài)之中，另外，以無擔(dān)保的方式提供金融支援也應(yīng)該被認(rèn)為是超出了裁量權(quán)的范疇，因此，被告違反了善管注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)”?！　≡诒景钢?，法院雖然并未明確說明經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用基準(zhǔn)，但是針對(duì)類似于本案的對(duì)集團(tuán)內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)提供金融支援的案件，認(rèn)為采取無擔(dān)保融資、債務(wù)保證等金融支援的手段必須在一定的限度內(nèi)才屬于裁量權(quán)的范疇。因此，可以認(rèn)為法院是在判斷是否違法注意義務(wù)以及忠實(shí)義務(wù)的過程中考慮經(jīng)營(yíng)判斷原則。當(dāng)然，本案就能夠繼續(xù)金融支援的限度提出了一定的判斷基準(zhǔn)，這是具有積極意義的。 [37]　　(三)其他案件　　太陽投資顧問股份有限公司——AIC案件 [38]　　對(duì)于一家集團(tuán)內(nèi)瀕臨破產(chǎn)的公司，在可以預(yù)見到存在債權(quán)無法回收之危險(xiǎn)的情況下，太陽投資顧問股份有限公司的董事會(huì)作出了提供貸款，放棄保證人的保證責(zé)任，提供債務(wù)擔(dān)保等決定。針對(duì)該公司股東(集團(tuán)公司的支配者，被告等的行為是受到其指示)要求被告等承擔(dān)對(duì)公司之損害賠償責(zé)任的請(qǐng)求，東京地方法院指出：“判斷現(xiàn)實(shí)上是否存在不能回收的危險(xiǎn)，要從負(fù)債的內(nèi)容，返還計(jì)劃以及營(yíng)業(yè)內(nèi)容等事項(xiàng)出發(fā)進(jìn)行綜合的考察，并慎重地作出結(jié)論。而且任何經(jīng)營(yíng)上的判斷，在性質(zhì)上都無法避免其本身存在的風(fēng)險(xiǎn)，即使從結(jié)果上看給公司帶來了損失，只要在當(dāng)時(shí)的情況下，從一個(gè)具有通常經(jīng)營(yíng)能力的經(jīng)營(yíng)者的角度看不能認(rèn)定該決策存在明顯的不合理，那么就不能認(rèn)為該行為違反了忠實(shí)義務(wù)”。依照上述理由，法院根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況，認(rèn)為本案中涉及到的免除保證責(zé)任、貸款以及債務(wù)保證等行為，作為經(jīng)營(yíng)者的判斷還不足以認(rèn)定存在明顯的不合理，因此不能認(rèn)定被告等違反了忠實(shí)義務(wù)。本案是一起較為典型的，法院適用經(jīng)營(yíng)判斷原則否定董事責(zé)任的案件。從本案的事實(shí)來看，可以認(rèn)為被告等在經(jīng)營(yíng)判斷的過程中進(jìn)行了合理的調(diào)查、分析和研究，同時(shí)也不能認(rèn)定判斷的內(nèi)容存在明顯的不合理，因此法院的決定是妥當(dāng)?shù)??！　〉久莅讣?[39]　　“股份有限公司的董事，在不違反法律、公司章程規(guī)定，以及股東大會(huì)的決議，而且在沒有違背忠實(shí)義務(wù)的前提下，在公司經(jīng)營(yíng)中享有廣泛的裁量權(quán)。對(duì)于像本案這樣，要求董事對(duì)非常困難的情況作出經(jīng)營(yíng)判斷，上述觀點(diǎn)顯得更為妥當(dāng)。……對(duì)于本案中董事所作出的判斷，只要在作為判斷前提的事實(shí)認(rèn)識(shí)上不存在重大而且不注意的錯(cuò)誤，在意思決定的過程和內(nèi)容上從一個(gè)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者的角度來看不能認(rèn)為是特別不合理、不恰當(dāng)，那么認(rèn)為該董事的行為沒有違反善管注意義務(wù)以及忠實(shí)義務(wù)的觀點(diǎn)就是合理的”。實(shí)際上與上述CEMEDINE案件采取了完全相同的結(jié)論?！　∪毡竞娇针娮庸I(yè)案件 [40]　　“本案中，違反海關(guān)法和外匯法，實(shí)施的不正當(dāng)?shù)某隹诮灰?，是一種給公司的業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)帶來重大不利益、造成重大損失的可能性非常大的行為。很明顯作為公司的董事，支持并承諾這種行為違反了善管注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)”。值得注意的是，在本案中法院認(rèn)為由于“給公司的業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)帶來重大不利益、造成重大損失的可能性非常大”，因此應(yīng)當(dāng)遵守海關(guān)法、外匯法等法律，但并不認(rèn)為違反海關(guān)法、外匯法屬于董事直接違反法令的范疇，而應(yīng)從違反注意義務(wù)的角度考察董事是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。最終，法院認(rèn)定日本航空電子工業(yè)股份有限公司的董事違反了注意義務(wù)，肯定了被告的損害賠償責(zé)任?！　∫按遄C券案件Ⅱ [41]　　本案是另一起因野村證券股份有限公司對(duì)其客戶的損失進(jìn)行補(bǔ)償?shù)陌讣?。東京地方法院在判決中指出：“依照董事實(shí)施本案所爭(zhēng)議之行為當(dāng)時(shí)的社會(huì)狀況，以及公司所處的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化環(huán)境，以該公司所屬行業(yè)中通常的經(jīng)營(yíng)者所具有的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)為基準(zhǔn)，對(duì)于該行為，從其目的是否有可能受到來自社會(huì)的指責(zé)。作為行為前提的事實(shí)調(diào)查是否存在遺漏。對(duì)于所調(diào)查的事實(shí)在認(rèn)識(shí)上是否存在不注意的失誤。依照上述事實(shí)選擇行為方式時(shí)的決定是否存在不合理等方面來看，如果不能認(rèn)定該行為存在顯著的不當(dāng)，那么董事作出的與該行為相關(guān)的經(jīng)營(yíng)判斷，就不屬于超出裁量權(quán)范圍的行為，也就不能認(rèn)定董事在履行善管注意義務(wù)或者忠實(shí)義務(wù)中存在懈怠”?！　∷?、對(duì)我國(guó)引入經(jīng)營(yíng)判斷原則的幾點(diǎn)建議　　雖然經(jīng)營(yíng)判斷原則是一項(xiàng)在英美法系國(guó)家司法實(shí)踐中確立和發(fā)展起來的判例法理，但是由于它所闡明是一個(gè)在商業(yè)生活中顯而易見、不言自明的基本規(guī)則，即應(yīng)當(dāng)充分尊重經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)中作出的經(jīng)營(yíng)判斷，不能簡(jiǎn)單地“以成敗論英雄”，這一點(diǎn)無論是在大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家都是通行的。因此，法律制度上的差異并不能成為阻礙經(jīng)營(yíng)判斷原則在大陸法系國(guó)家適用的因素。如上所述，雖然日本的學(xué)術(shù)界還在為進(jìn)一步完善經(jīng)營(yíng)判斷原則的理論體系進(jìn)行著爭(zhēng)論和探討，但是實(shí)踐中的廣泛應(yīng)用已經(jīng)讓這一原則在日本這一大陸法系國(guó)家生根發(fā)芽?；谕瑯永碛?，筆者認(rèn)為，我國(guó)也應(yīng)積極地引入經(jīng)營(yíng)判斷原則，并通過研究和實(shí)踐完善經(jīng)營(yíng)判斷原則在我國(guó)公司體制下的理論體系。結(jié)合日本經(jīng)營(yíng)判斷原則的理論和實(shí)踐，筆者認(rèn)為，為了使經(jīng)營(yíng)判斷原則能夠在我國(guó)更好地發(fā)揮其在完善公司治理中的價(jià)值，我國(guó)在借鑒和引入經(jīng)營(yíng)判斷原則時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題?！　?一)關(guān)于注意義務(wù)與經(jīng)營(yíng)判斷原則的關(guān)系　　經(jīng)營(yíng)判斷原則和注意義務(wù)兩者的關(guān)系，是適用經(jīng)營(yíng)判斷原則時(shí)最重要的一個(gè)問題。在理解這個(gè)問題時(shí)，需要明確以下三個(gè)方面：　　違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任不適用經(jīng)營(yíng)判斷原則?！　≡诿绹?guó)，董事的義務(wù)被明確地分為忠實(shí)義務(wù)(duty of loyalty)和注意義務(wù)(duty of care)，適用經(jīng)營(yíng)判斷原則的一個(gè)前提條件是董事的行為沒有違反忠實(shí)義務(wù)。這一點(diǎn)也是日本學(xué)術(shù)界在探討經(jīng)營(yíng)判斷原則時(shí)形成的共識(shí)，即所有學(xué)者都將經(jīng)營(yíng)判斷原則與注意義務(wù)結(jié)合在一起來考察，而對(duì)董事違反忠實(shí)義務(wù)的行為，學(xué)者們都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)排除在經(jīng)營(yíng)判斷原則的適用范圍之外。這里需要特別指出的是，在日本學(xué)術(shù)界，對(duì)善管注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的關(guān)系，一直存在著同質(zhì)說和異質(zhì)說兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。 雖然從性質(zhì)上，無論將注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)解釋為并列關(guān)系還是包容關(guān)系并不影響實(shí)際問題的解決，但由于經(jīng)營(yíng)判斷原則具有在一定程度上排除司法審查的機(jī)能，因此在適用經(jīng)營(yíng)判斷原則確定董事是否對(duì)其經(jīng)營(yíng)決策承擔(dān)責(zé)任時(shí)，有必要充分考慮忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)在內(nèi)容上的區(qū)別。這是因?yàn)椋菏紫?，與違反注意義務(wù)所采用的過失責(zé)任原則不同，在歸責(zé)原則上違反忠實(shí)義務(wù)采用的是無過失責(zé)任原則。因此，只要存在董事違反忠實(shí)義務(wù)的情形，都要對(duì)該行為所產(chǎn)生的后果承擔(dān)責(zé)任，而不考慮