【文章內(nèi)容簡介】 素相結(jié)合的概念，指支配行為人從事法律上道德上應(yīng)受非難行為的故意和過失（主觀）狀態(tài)。不具備意識能力和判斷能力者不存在過錯；其次過錯表現(xiàn)于受行為人主觀意志支配的外在行為，因此對過錯的認(rèn)定應(yīng)采客觀標(biāo)準(zhǔn)，過錯是主觀意志狀態(tài)和違法行為的統(tǒng)一，是法律道德對行為的否定評價（33）。該說的哲學(xué)依據(jù)是歷史唯物主義，認(rèn)為意識意志作為一種精神現(xiàn)象產(chǎn)生于并依賴于物質(zhì)，存在決定意識，但主觀能動性決定了人在一定條件下有選擇自己行為的能力，正是這種能力決定了人們對其選擇的后果應(yīng)負(fù)法律責(zé)任（34）。過錯表現(xiàn)為行為人主觀上應(yīng)非難的錯誤選擇，表現(xiàn)為一種意志的瑕疵。該說想將主觀說與客觀說綜合起來，試圖克服主觀說難以舉證，過分強(qiáng)調(diào)意志自由以及客觀說否定意志自由的缺點，將過錯與行為密切聯(lián)系起來，既在性質(zhì)上保留過錯的主觀性，又在認(rèn)定方法通過行為實現(xiàn)過錯認(rèn)定的客觀化，實際上并未走出主觀說的影子，所解決的只是過錯的求證方法問題，但由是也帶來了嚴(yán)重的理論錯誤：歷史唯物主義屬于決定論，只承認(rèn)相對意志自由，這決定了意志并非行為的唯一主宰因素，意志僅在“一定條件下”才能決定行為（表現(xiàn)為選擇能力），在具體判斷過錯時，該條件如何加以明確？既然意志自由與行為間是多因一果關(guān)系，那么僅靠行為（果）來反推多因中一因，從邏輯上講不通，顯然主客觀相結(jié)合說不能實現(xiàn)理論上自足?！　纳鲜龇治鑫覀兛梢钥闯?，盡管可以為三種學(xué)說分別找出其哲學(xué)依據(jù)，但筆者認(rèn)為過錯首先而且主要是個法律概念而區(qū)別于哲學(xué)范疇，我們不能以哲學(xué)根據(jù)作為評價相應(yīng)過錯學(xué)說的價值和取舍的根據(jù)，因為從根本上而言，法學(xué)和法律的任務(wù)不是探尋真理，而是追求正義。正義本身經(jīng)歷了不斷的變遷，在人類早期，社會生活簡單，物質(zhì)貧乏，個人嚴(yán)重依賴集體才能生存，因此任何侵害都是對受害者及其所屬群體生存的巨大挑戰(zhàn)，此時舉行野蠻的連帶的結(jié)果責(zé)任；后來隨著物質(zhì)財富的增加，人類自由度的提高及文明的發(fā)展，出現(xiàn)了以客觀過錯為歸責(zé)依據(jù)的賠償制度；直是到了資本主義時期伴隨人類活動的急劇增加，對人的理性及價值的高度重視，個人主義、自由主義觀念帶動了確保行為自由的主觀說的發(fā)展；但步入現(xiàn)代以來生產(chǎn)力高度發(fā)展亦帶來巨大工業(yè)事故、社會公害、產(chǎn)品責(zé)任等，給主觀說帶來極大挑戰(zhàn)，為保障公正，開始強(qiáng)調(diào)社會責(zé)任，客觀過錯說又逐漸得到恢復(fù)，并取得優(yōu)越地位?？陀^說可以克服主觀說絕對意志自由的謬誤，主客觀相結(jié)合說相對意志自由與客觀行為推定主觀過錯的矛盾，客觀公正地分配損失的負(fù)擔(dān)，雖然客觀說不存在對行為人主觀上的責(zé)難，但通過設(shè)定客觀注意義務(wù)、行為標(biāo)準(zhǔn)亦可以間接地促使行為人警醒，起到教育預(yù)防作用。至于客觀說會導(dǎo)致前面所述“名義上過失”不當(dāng)擴(kuò)大行為人責(zé)任，筆者認(rèn)為可通過過錯的具體化予以解決：過錯可分解為行為人預(yù)見之可能、預(yù)見義務(wù)、結(jié)果回避可能、結(jié)果回避義務(wù)，預(yù)見可能與預(yù)見義務(wù)是認(rèn)定過錯之前提，法官可依據(jù)行為人年齡、智識狀況、職業(yè)等客觀狀況確定預(yù)見可能性，再基于此確定預(yù)見義務(wù)，無預(yù)見義務(wù)則不存在過錯問題；行為人雖已預(yù)見，但仍需考察采取行為回避損害之可能，并據(jù)此確定行為義務(wù)，違反該義務(wù)即構(gòu)成過錯。預(yù)見義務(wù)可適當(dāng)高于預(yù)見可能，如公害企業(yè)因怠于設(shè)置警報系統(tǒng)，致使公害發(fā)生前無預(yù)見可能性，但法院可強(qiáng)制其負(fù)結(jié)果預(yù)見義務(wù)；結(jié)果回避義務(wù)亦可適當(dāng)高于結(jié)果回避之可能，如醫(yī)生因業(yè)務(wù)不精無法避免醫(yī)療事故之發(fā)生，法院可以認(rèn)定其負(fù)結(jié)果回避義務(wù)，從而認(rèn)定過錯。通過該種預(yù)見與結(jié)果回避的劃分可以最大限度貼切行為人意志因素，平衡加害人與受害人利益沖突，使過錯成為以行為考察為核心，參酌意志因素，客觀科學(xué)的歸責(zé)依據(jù)（當(dāng)然，并不排除法院采抽象標(biāo)準(zhǔn)確定預(yù)見及結(jié)果回避）。綜合上述分析，筆者采客觀過錯說?！　≈劣谶^錯的發(fā)展趨勢，主要有：　　。從理論上講，資本主義前期為保障自由采主觀過錯說，過錯與行為相分離，認(rèn)定過錯顯然應(yīng)探求行為時心理狀態(tài)，法官應(yīng)結(jié)合行為、行為人生理狀況、社會身份及背景、行為時環(huán)境甚至是心理測試等予以求證，顯然這會使法官難堪重負(fù)，慢慢地司法實務(wù)與理論在過錯本身含義及認(rèn)定方法上開始拉開距離，如臺灣實務(wù)上稱過失為注意義務(wù)之欠缺，分為抽象過失（欠缺善良管理人之注意）、具體的過失（欠缺處理自己事務(wù)的同一注意）、重大過失（欠缺普通人注意），國家賠償法上過失，解釋上采抽象過失，即欠缺忠于職守之一般公務(wù)員于該情況應(yīng)能注意并可期待之注意來判斷過失（35）。日本民法實施后，通說將過失解為一種心理狀態(tài)，意思緊張的欠缺，但判例卻從民法制定之初即將過失解為行為人行為存在一定欠缺，對行為義務(wù)之違反，顯然已采客觀說。在德國雖然理論上一直將過失采意志責(zé)任說，但實務(wù)中也將過失解為欠缺通常家父之注意的抽象性過失概念。普通法中過失也已實現(xiàn)了客觀化，如美國學(xué)者普洛賽指出的“今天，我們雖然承認(rèn)過錯責(zé)任，但這種過錯并不是道德上的過錯，而是一種社會的過錯。法律上的過錯是指不符合合理人的行為標(biāo)準(zhǔn)…過錯僅僅意味著違背了社會保護(hù)他人利益所要求的行為標(biāo)準(zhǔn)”。我國學(xué)者雖然主張過錯為主觀狀態(tài)，但大都強(qiáng)調(diào)要用客觀標(biāo)準(zhǔn)、客觀尺度，根據(jù)行為人行為來判斷過失?！　∵^錯的客觀化主要有：（1）以一般標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定過失，即采抽象過失，具有標(biāo)準(zhǔn)客觀、易于舉證等優(yōu)點，使法官易于認(rèn)定過錯，因而在司法實踐中得到廣泛應(yīng)用。如臺灣國家賠償適用抽象過失；法國采“善良家父”即一個謹(jǐn)慎勤勉之人的行為標(biāo)準(zhǔn)；德國判例上采“同職業(yè)、同社會交易團(tuán)體分子一般所應(yīng)具有之智識能力”標(biāo)準(zhǔn)；普通法采用“合理人”標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)為一般適用的標(biāo)準(zhǔn)，并不考慮每個人固有的氣質(zhì)能力教育；前蘇聯(lián)司法實踐中也運(yùn)用抽象過失來認(rèn)定責(zé)任。抽象過失中的過失在理論上仍屬主觀說，而依一般標(biāo)準(zhǔn)會給那些低于該標(biāo)準(zhǔn)的人如未成年人、有生理缺陷人帶來過大責(zé)任，又會使那些因特定職業(yè)或行為負(fù)有比一般人更高注意義務(wù)的人逃脫責(zé)任；另外，抽象過失仍局限于過失，對于故意或惡意，無法加以包容，因此抽象過失只是部分的客觀化，尚未成為一種客觀過錯。（2）過錯推定，即法官可依據(jù)一定的事實（如損害后果、被告行為、其他證據(jù)）將舉證責(zé)任移向被告方，如果被告無法舉證證明自己無過錯即推定其有過錯。顯然它并不考慮主觀心理狀態(tài)或行為是否欠缺注意，完全依據(jù)證據(jù)事實加以推定，除非被告能舉證無過錯。過錯推定可以減輕原告舉證負(fù)擔(dān)，又稱舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。在臺灣，行政賠償中適用推定主要有兩種情形：一是對具體身份確定的公務(wù)員的推定，依法公務(wù)員有忠心努力依法令執(zhí)行職務(wù)之義務(wù)，如有違背職務(wù)義務(wù)行為，即常被推定具有故意或過失；二是對無法確定公務(wù)員的推定，在無法確定加害公務(wù)員為何人時，被害人如能證明加害行為屬于國家機(jī)關(guān)或公務(wù)員組織內(nèi)部加害行為，即可推定有過失（36）。日本采過錯推定的典型是外表可信理論，按事物通常演變情況，考慮或然率，對已被舉證之事實或無爭執(zhí)之事實直接推定被告存在過失，除非被告能推翻推定（37）。在英國，在法院依據(jù)已有事實尚不能決定過失時，主要適用“事實自證”的過錯推定方法，即在缺乏充分證明的情況下讓事實自己說話，這時舉證責(zé)任轉(zhuǎn)向被告，如果被告無法證明無過失，則根據(jù)事實推定其有過失。過錯推定方法在法國、德國等都得到了廣泛應(yīng)用，如在法國適用過錯推定最廣的是公共工程和公共建筑物對使用者所造成的損害。過錯推定原則仍未脫離主觀說，但在過錯的求證方式上又帶有客觀說的色彩。過錯推定的缺陷在于當(dāng)被告確無主觀過錯卻因無法舉證無過錯而被認(rèn)定有過錯而承擔(dān)責(zé)任，過錯具有或然性，甚至帶有無過錯責(zé)任的性質(zhì)，超出了過錯責(zé)任的范圍。（3）客觀過錯。完全依據(jù)行為而不是主觀心理狀態(tài)來確定過錯有無。過錯不再區(qū)分故意與過失，而以一定社會標(biāo)準(zhǔn)、注意義務(wù)和行為義務(wù)來衡量行為，達(dá)不到即認(rèn)定有過錯?？陀^過錯凸現(xiàn)了行為人的社會義務(wù)，客觀、易于認(rèn)定，減輕原告的舉證負(fù)擔(dān)，有利于對受害人的救濟(jì)，體現(xiàn)了法律由個人本位向社會團(tuán)體本位的變遷，適應(yīng)了現(xiàn)代社會活動頻繁，大量侵權(quán)即不可避免又無法以道德責(zé)難的要求，突出了侵權(quán)法以保護(hù)受害人為中心分配損害負(fù)擔(dān)，維持正義的功能?！　?。工商業(yè)等活動的發(fā)展使現(xiàn)代社會活動的主體由個人變?yōu)楣尽⒄确ㄈ?，大量的團(tuán)體活動亦不可避免地帶來大量侵權(quán)行為，顯然給傳統(tǒng)的個人主義、理性主義的個人過錯帶來了挑戰(zhàn)，理論及實務(wù)中紛紛出現(xiàn)了追究法人過錯責(zé)任的主張。關(guān)于法人過錯，反對者如擬制說，認(rèn)為法人純?yōu)橐环N法律擬制，為觀念之存在，不具有意思能力，不可能形成主觀過錯；肯定說如法律主體說，認(rèn)為作為法律主體，法人具備團(tuán)體意識、團(tuán)體意志和意思能力，能夠形成過錯，這種意思和過錯來源于法人成員（自然人）的意思和過錯并之相區(qū)別。顯然雙方都是從主觀說的角度把握法人過錯的，都必然牽涉到法人是否具有主觀意思的問題。由于法人是自然人組合體，這些人包括法人意思機(jī)關(guān)成員、法人其他成員、法人雇員，他們的意思與法人意思如何區(qū)別？在法人組織復(fù)雜如合議制時，要考察作為一種綜合形態(tài)出現(xiàn)的法人意志，誠屬不易，如合議制機(jī)關(guān)部分成員支持某行為而少數(shù)人反對時，認(rèn)定法人過錯即屬牽強(qiáng)，有人提出僅對合議體意思進(jìn)行過錯判斷，但這僅解決了法人意思機(jī)關(guān)的過錯，對法人意思的執(zhí)行人的過錯與法人過錯的關(guān)系，理論上難以作出令人信服的回答。這體現(xiàn)了主觀說的困境，相反如采用客觀說，問題就會迎刃而解，法人具有法律上行為能力，只須考究法人行為即可認(rèn)定法人過錯，簡便迅捷。問題在于法人的行為與作為法人意志執(zhí)行者的自然人的行為之間關(guān)系，可通過職務(wù)行為與個人行為的區(qū)別來解決，自然人職務(wù)行為即構(gòu)成法人行為?！　≡谛姓r償制度中，采法人過錯的主要是法國的公務(wù)過錯理論，公務(wù)機(jī)關(guān)的公務(wù)過錯區(qū)別于公務(wù)員的個人過錯，公務(wù)機(jī)關(guān)僅對公務(wù)過錯負(fù)責(zé)。最初公務(wù)過錯與個人過錯不可并存，后來可以并存，其發(fā)展趨勢是公務(wù)過錯逐漸包容個人過錯，適用范圍不斷擴(kuò)大，不僅對職務(wù)行為，甚至公務(wù)職務(wù)外行為亦承擔(dān)公務(wù)過錯。此外其它國家雖然奉行個人過錯原則，國家負(fù)代位責(zé)任，但這是通說代位說的立場，與代位說并存的自己責(zé)任說則認(rèn)為國家承擔(dān)自己責(zé)任，過錯非為公務(wù)員個人主觀意思瑕疵，而是可歸責(zé)于國家或公共團(tuán)體事由之公務(wù)營運(yùn)中發(fā)生的客觀上瑕疵，顯然已具務(wù)法人過錯特點（38）。英美等國承認(rèn)國家賠償責(zé)任，雖通說采國家負(fù)替代責(zé)任的個人過錯原則，但從國家負(fù)責(zé)的角色，亦可解釋為一種“選任及監(jiān)督”法人過錯的自己責(zé)任。德國在無法確認(rèn)特定公務(wù)員身份時，承認(rèn)組織過錯（39）?！　《?、關(guān)于違法　　違法作為法律對法律主體行為（以及蘊(yùn)藏于行為中的主觀意思）的否定評價，構(gòu)成了法學(xué)研究的重大課題，由于研究者認(rèn)識不同，研究角度差異、法律制度變遷、研究領(lǐng)域差異等等因素影響，致使有關(guān)違法的論述見仁見智，涉及行政賠償主要有：　?。河捎趪猓ǔ▏?、瑞士外）對行政賠償多適用民法由民事法院審理，故深受民事違法理論影響，所謂民事違法即違反民法受法律否定評價的行為。民事違法主要判決依據(jù)是從消極角度看相對人權(quán)利是否受到侵犯，因為民法主要保護(hù)權(quán)利、利益，注重結(jié)果而非當(dāng)事人如何行為，這表現(xiàn)在大量列舉權(quán)利，而對行為僅加以原則性規(guī)范，如不得濫用權(quán)利、行為必須誠實信用原則等。因此民事違法即行為侵犯了相對人權(quán)利而又不存在違法性阻卻事由（如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等）情形。　?。盒姓r償中行政違法是從行政主體角度著眼的。行政法與民法不同，受“依法行政”原則支配，故行政違法多從行為著眼，強(qiáng)調(diào)行政行為應(yīng)符合某種要求，如主體合法、證據(jù)充分、符合法定程序以及遵循各種原則。這表現(xiàn)為實體法上權(quán)力的明確劃分及程序法的發(fā)達(dá)，關(guān)注是權(quán)力的運(yùn)行（行為），在此前提下注意結(jié)果的正義。行政違法的判斷標(biāo)準(zhǔn)多從積極角度看行政行為是否違背了對行為的種種要求（表現(xiàn)為憲法、法律、法規(guī)等規(guī)范性文件），而較少從結(jié)果角度看權(quán)利是否受到侵犯，正如翁岳生先生所言“在私法方面，侵害人民之權(quán)利就是不法，除非有阻卻違法的原因…但是公法則異，公法行為是國家站在優(yōu)越地位，行使公權(quán)力之行為，使人民遭受損害，乃常有之事，故不從阻卻事由討論。公法上的行為，行使公權(quán)力的行為，常受合法的推定…所以要來探討其有無違法，須逐一檢查其有無違背什么？”（40）民事違法與行政違法的區(qū)別還體現(xiàn)于民訴中原告須舉證損害事實，攻擊被告侵權(quán)，行訴中原告主要攻擊在于被告行為違法。　　，指行為違反了法定行為義務(wù)，包括作為、不作為義務(wù)，如我國行政訴訟法第54條關(guān)于行政行為違法的幾種理由：主要證據(jù)不足、適法錯誤、違反法定程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)，不履行及拖延履行法定職責(zé)等。顯然行政違法主要是行為違法?！　?，指行為侵犯了法律所保護(hù)的權(quán)益即侵權(quán)、行為后果顯失公正、嚴(yán)重不當(dāng)，違反比例原則而構(gòu)成違法。我國行政訴訟法規(guī)定顯失公正的變更判決可以視為結(jié)果不法的例證，當(dāng)然變更判斷是否意味著對行政行為之違法確認(rèn)，涉及不當(dāng)行為與違法行為關(guān)系、法院“變更”性質(zhì)問題，筆者認(rèn)為顯失公正行為有違行政法的基本原則－合理原則，應(yīng)構(gòu)成違法，法院變更構(gòu)成違法確認(rèn)。民事違法多為結(jié)果不法。公法上德國、瑞士多采行為不法說，如德國布爾查蒂認(rèn)為公法上違法性是行為與法律是否一致之事，律也德認(rèn)為依法行政之原理是以高權(quán)處分（行為）之合法性為內(nèi)容，不是以損害（結(jié)果）之合法性作為內(nèi)容。（41）　　，即主觀過錯，行為人主觀上應(yīng)受道義和法律的責(zé)難，黑格爾稱不法就是使法成為特殊的法的特殊意志對自在的法即普遍的意志之對立。耶林所稱主觀的不法包括故意、過失和惡意。采主觀違法說，極易不當(dāng)?shù)財U(kuò)大法律的管轄范圍，導(dǎo)致懲罰思想?！　。感袨檫`反行為義務(wù)，構(gòu)成行為不法，可以不考慮行為人主觀心理狀態(tài)，直接依據(jù)客觀行為決定責(zé)任，如古代加害原則，近現(xiàn)代客觀過錯，無過錯原則均為客觀違法說，另外，撤銷訴訟中大多不考慮主觀過錯，直接依據(jù)法律予以撤銷；行政賠償中德國也承認(rèn)無過失違法之準(zhǔn)征收侵害責(zé)任?！　?。該說認(rèn)為違法是主客觀要件的統(tǒng)一，主觀上要有過錯，客觀上行為違反法律，方能構(gòu)成違法，法理學(xué)界多采此說?！　〈送怅P(guān)于違法的還有狹義說，認(rèn)為違法僅指違反法律；廣義說，違法不僅指單純違反法律規(guī)范，還包括行為缺乏客觀上正當(dāng)性，包括違反法規(guī)、不當(dāng)裁量行為和事實行為違法，比行政訴訟中違法類型更廣。臺灣有學(xué)者認(rèn)為學(xué)界通說從舉凡客觀上欠缺正當(dāng)性有背公序良俗者皆屬于違法，并認(rèn)為從國家賠償之立法精神在于保障權(quán)利、自由，以填補(bǔ)損害為目的出發(fā)，應(yīng)對不法從廣義解釋?！　∫陨蠟槌橄蟮倪`法分類，具體到何為行政賠償中違法，各種觀點可謂眾說紛紜：　　，客觀上欠缺正當(dāng)性有違公序良俗皆為違法，包括公務(wù)員違反內(nèi)部訓(xùn)令、職務(wù)命令、事務(wù)規(guī)程、辦事細(xì)則等，基于平等原則，構(gòu)成職務(wù)義