【文章內(nèi)容簡介】 家的法律規(guī)范來制定我們自己的法律，通過它來指導(dǎo)實(shí)踐并為實(shí)踐預(yù)備好規(guī)范。由于先發(fā)展國家的立法本身是源于實(shí)踐的，所以可以使我們少走彎路，事先避免一些可能出現(xiàn)的失誤?！　《?、立法模式的選擇　　(一)個(gè)別立法還是整體立法　　從世界各國的立法史來看，大多是在時(shí)間上有先后地制定出工傷、失業(yè)、醫(yī)療、養(yǎng)老和疾病保險(xiǎn)法，以及社會救助、社會優(yōu)撫、社會福利等法律，而不是制定出一部完整的社會保險(xiǎn)法。這以社會保險(xiǎn)的創(chuàng)始國德國最為典型。1883年至1889年相繼通過疾病保險(xiǎn)、意外事故保險(xiǎn)和老年與殘疾保險(xiǎn)三項(xiàng)立法，1911年另增孤兒寡婦保險(xiǎn)法成為《社會保險(xiǎn)法》。這是一種由局部到總體的立法模式，也是老牌資本主義國家共循的一種立法過程。　　但后發(fā)展國家似乎有所便宜，可以不經(jīng)過個(gè)別立法而直接制定完整的社會保險(xiǎn)法。這以資本主義的后起之秀美國最為典型。美國是一個(gè)自由資本主義發(fā)展比較晚卻又發(fā)展比較充分的國家，在社會風(fēng)險(xiǎn)的防范上長期堅(jiān)持國家不干預(yù)的政策。但開始于1929年的經(jīng)濟(jì)危機(jī)對這一政策產(chǎn)生了根本性的沖擊，并進(jìn)而導(dǎo)致羅斯福的上臺和羅斯福的新政。用羅斯福自己的話來說，羅斯福新政的第一塊奠基石就是美國的《社會保障法》。這是人類歷史上第一部社會保障法，全面規(guī)定了養(yǎng)老、失業(yè)、疾病、生育和殘疾人的保險(xiǎn)與救濟(jì)。雖然當(dāng)時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)不高，項(xiàng)目也不盡完善，但美國的社會保障制度就在這個(gè)基礎(chǔ)上一步步地發(fā)展起來了?！　∵@兩種立法模式和發(fā)展各有其自身的歷史原因，也各有其經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。我們正在制定《社會保險(xiǎn)法》，是從一般到具體的立法模式。而實(shí)際上我們已經(jīng)有了《工傷保險(xiǎn)條例》、《失業(yè)保險(xiǎn)條例》和《社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》，也有了關(guān)于養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等方面的規(guī)定。不可否認(rèn)的是，我們有世界上先發(fā)展國家的成功經(jīng)驗(yàn)和失敗教訓(xùn)，使我們的社會保險(xiǎn)立法一開始就可以在一個(gè)高起點(diǎn)上進(jìn)行。正在制定中的《社會保險(xiǎn)法(草案)》規(guī)定“國家建立基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等社會保險(xiǎn)制度，保障公民在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得必要的物質(zhì)幫助?！边@表明我國要制定一部完整的、涵蓋全部社會保險(xiǎn)內(nèi)容的法律。這部法律應(yīng)當(dāng)既整合我們已有的單項(xiàng)法律文件，又參考先發(fā)展國家的完整立法文本，制定出體系完善、內(nèi)容充實(shí)的社會保險(xiǎn)法。　　(二)概括性立法還是規(guī)范性立法　　在社會保險(xiǎn)立法的技術(shù)層面上，我們是進(jìn)行概括性立法還是規(guī)范性立法?前者表現(xiàn)為訂立出大的框架、大的原則就行了，把具體規(guī)范留待今后的低層次立法完成。我們這幾年的立法在總體上的傾向是比較寬泛比較原則。結(jié)果是法律是制定出來了，實(shí)踐當(dāng)中問題一大堆。法律還沒有開始實(shí)施，社會上已經(jīng)迫切需要實(shí)施細(xì)則了。人們似乎已經(jīng)習(xí)慣于等待一部法律的實(shí)施細(xì)則，等待著遵守或者執(zhí)行一部新法的實(shí)施細(xì)則而不是新法本身。當(dāng)某部新法已經(jīng)開始實(shí)施但相應(yīng)的細(xì)則卻未出臺時(shí)，人們驚訝甚至驚呼該法在“裸奔”。以《勞動合同法》為例，甚至在還沒有實(shí)施前，社會就期待并呼吁著相關(guān)的實(shí)施辦法、細(xì)則或者意見出臺。 [13]　　從專業(yè)角度講，立法本不應(yīng)當(dāng)追求這樣的結(jié)果。因?yàn)閺牧⒎?quán)限、立法層次和立法技術(shù)上講，立法機(jī)關(guān)所制定的法律都應(yīng)當(dāng)直接成為社會成員的行為準(zhǔn)則，并且是一種準(zhǔn)確、具體和可依據(jù)的行為準(zhǔn)則。普通的社會成員應(yīng)當(dāng)能夠直接理解并遵守立法機(jī)關(guān)制訂的法律規(guī)則，因?yàn)檫@些規(guī)則是明白的、簡單的，是任何社會成員都能夠理解和遵循的。所以，我們在《社會保險(xiǎn)法》的制定之初就應(yīng)當(dāng)明確社會需要的是規(guī)范性的法律規(guī)則，而不僅僅是概括性的表述和原則。而實(shí)際上法律本身應(yīng)該成為行為規(guī)范。這種規(guī)范必須明確地告訴人們何為令行何為禁止，它最形象的標(biāo)志就是路口的紅燈與綠燈。法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)像紅燈綠燈一樣，人們一看到就知道該行走還是該停下來。 [14]但《社會保險(xiǎn)法(草案)》似乎難以滿足社會的這種需求。草案在總體上宣誓性條文和準(zhǔn)用性條文太多，損害了法律的實(shí)用性。特別是在草案中有十多條授權(quán)性規(guī)定，即授權(quán)國務(wù)院制定具體辦法。而這些事項(xiàng)大都是在草案制定過程中未求得一致意見的，如城鎮(zhèn)居民的基本醫(yī)療保險(xiǎn)、社會保險(xiǎn)費(fèi)的征收辦法、社會保險(xiǎn)的統(tǒng)籌層次等。草案應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步彌合各方意見分歧，在立法上盡量生產(chǎn)出可以直接適用于社會的法律規(guī)則。尤其應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)“按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定辦理”的表述，況且實(shí)際上國務(wù)院或許根本就沒有這類規(guī)定的規(guī)定?！　∪藗兓蛟S可以用社會保險(xiǎn)事項(xiàng)的“難于具體”規(guī)范為此開脫，但不具體和不規(guī)范的法律條款對社會的負(fù)面作用卻是不容回避的。：“要寫一本關(guān)于英國社會保障法律的專著，永遠(yuǎn)沒有一個(gè)理想的時(shí)間，因?yàn)楹苌俚姆深I(lǐng)域變化如此之快?！?[15]這段話提示我們，也許永遠(yuǎn)不能指望能夠制定出一層不變的社會保險(xiǎn)法，但不應(yīng)當(dāng)以此為由制定出非規(guī)范性的社會保險(xiǎn)法。我們在立法中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的是：制定出來的每一項(xiàng)法律條款都是符合立法規(guī)范的，都是具有操作性并且不會在執(zhí)法和司法中引發(fā)歧見的。當(dāng)我們對一些問題認(rèn)識不足，難以制定出具體的法律規(guī)范時(shí)，我們不應(yīng)當(dāng)代之以非規(guī)范性的法律條款，而是留待日后再行立法?！　∪?、立法難點(diǎn)的對策　　(一)適用范圍的擴(kuò)展　　當(dāng)前我國的就業(yè)格局已經(jīng)發(fā)生重大變化，靈活就業(yè)人員約占城鎮(zhèn)從業(yè)人員的40%以上。靈活就業(yè)的種類和涵蓋的領(lǐng)域十分廣泛，既包括律師、作家、自由撰稿人、翻譯工作者、中介服務(wù)工作者等高層次的自由職業(yè)者，也包括非全時(shí)工、臨時(shí)工、季節(jié)工、勞務(wù)承包工、家庭小時(shí)工等一般勞動者。傳統(tǒng)的以“單位”或者“用人單位”為調(diào)整對象的社會保險(xiǎn)體系不能適應(yīng)新形勢下分散化、流動性強(qiáng)的就業(yè)格局。如何把非公有制經(jīng)濟(jì)從業(yè)人員及靈活就業(yè)人員納入社會保障體系，是社會保險(xiǎn)立法必須研究解決的問題。要擴(kuò)大社會保險(xiǎn)覆蓋范圍，根據(jù)所有制結(jié)構(gòu)調(diào)整和就業(yè)形式變化的需要，以混合所有制、非公有制經(jīng)濟(jì)組織從業(yè)人員和靈活就業(yè)人員為重點(diǎn)，擴(kuò)大社會保險(xiǎn)覆蓋面，即享受社會保險(xiǎn)的對象應(yīng)當(dāng)包括社會上不同層次、不同行業(yè)、不同所有制形式和不同身份的各種勞動者?！　≡谏鐣ｋU(xiǎn)覆蓋面中最突出的是家政服務(wù)人員，即我們通常所說的保姆、家庭小時(shí)工等從業(yè)人員。由于沒有將保姆納入《勞動法》和社會保險(xiǎn)的范圍，相關(guān)問題在實(shí)踐當(dāng)中難以進(jìn)行有效的法律調(diào)整。例如，江某與陳某談妥第二天到其家做家政工作的事宜。因陳某第二天另有工作，由其丈夫李某與張某兩人至被告江某家打掃衛(wèi)生。當(dāng)日上午10時(shí)許，張某站在江某家小客廳北面位于樓房墻體外的不銹鋼防護(hù)窗上擦玻璃時(shí)，由于防護(hù)窗焊接處脫落，致張某連人帶窗墜樓摔下死亡。死者張某的親屬向法院起訴要求三被告賠償致傷損失。由于這類勞動方式和從業(yè)人員未納入勞動關(guān)系的調(diào)整范疇，法院對于陳某和江某如何承擔(dān)責(zé)任問題竟有三種意見：一是陳、李與張之間是雇傭關(guān)系，作為雇主的陳、李應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。二是江與陳、李、張之間是雇