【文章內(nèi)容簡介】 場上發(fā)行的以本幣計值的股票。我國基礎(chǔ)設(shè)施項目通過國際證券市場融資的成功個案是于1994年在紐約股票交易所上市的北京華能國際電力公司。股票一上市就受到外國投資者的注意，交易量達到六百多萬美元。 See supra 3.我國第一個在海外上市的公路項目是安徽高速公路有限公司（Anhui Expressway Co. Ltd.）。該公司1996年底在香港上市H股。滬杭甬（上海杭州寧波）、滬寧（上海南京）和成渝（成都重慶）等高速公路公司也計劃在海外證券市場上市。 See Zhao Shaoqin, Road work craze not excessive, Business Weekly, China Daily, 16 April 1997. （九）全球存托憑證 這是近年來在國際金融市場出現(xiàn)的一種與股票發(fā)行業(yè)務相聯(lián)系的金融衍生工具。它實際上是西方國家銀行開出的代客托管外國公司證券的憑證。這些國家的私人投資者可以通過購買存托憑證，間接地擁有外國公司的股權(quán)。存托憑證可以避開在該國股票上市的嚴格的審批手續(xù)，使外國公司的股票比較容易地進入當?shù)氐淖C券市場。我國已經(jīng)有這方面的嘗試。浙江東南發(fā)電股份有限公司直接在上海和倫敦同時發(fā)行迄今最大規(guī)模的B種股票，向國際資本進行股權(quán)融資。，其中在倫敦上市首次采用全球存托憑證形式。B股發(fā)行共籌集資金2億多美元。 參見謝春葉《浙江省利用外資辦電有新突破》 載《國際商報》1997年11月20日。 （十）BOT BOT最早是由土耳其總理奧扎爾于八十年代提出的。廣義的BOT包括BOOT（buildownoperatetransfer即建造擁有經(jīng)營轉(zhuǎn)讓）、BRT（buildrenttransfer即建造租賃轉(zhuǎn)讓）、BTO（buildtransferoperate即建造轉(zhuǎn)讓經(jīng)營）、BOOST（buildownoperatesubsidizetransfer即建造擁有補貼轉(zhuǎn)讓）、ROO（rehabilitateoperateown即修復經(jīng)營擁有）和TOT（transferoperatetransfer）等等。狹義的BOT即指建造經(jīng)營轉(zhuǎn)讓（buildoperatetransfer）。BOT投資方式是由政府通過協(xié)議方式將基礎(chǔ)設(shè)施的建造、經(jīng)營和管理權(quán)讓渡給項目發(fā)起人，由其設(shè)立一項目公司專門進行建設(shè)和經(jīng)營，并通過經(jīng)營所得償還貸款、獲得收益。特許期結(jié)束后，項目公司無償?shù)貙⒃O(shè)施移交給政府部門。在我國已有的BOT項目包括來賓電廠、廣東沙角B電廠。TOT作為一種鼓勵的模式也已經(jīng)得到具體地運用。新鄉(xiāng)和渭河兩電廠就是這方面的成功例子。已建成的項目轉(zhuǎn)讓給外商所有和經(jīng)營，可以獲得建設(shè)新項目的資金，而且可以盤活已有的國有資產(chǎn)。這是BOT模式在我國可以運用的一個有價值的變種。 參見舒菁《電力融資給中國上大課》 載《開發(fā)區(qū)導刊》1997年第9期。 從以上例舉的主要融資方式看，項目融資基本上可以概括為三個大類：信貸融資、證券融資和創(chuàng)新融資。 信貸融資是由各種貨幣資金在全球范圍內(nèi)進行的國際借貸活動，也是國際融資的傳統(tǒng)方式。從國際信貸資金的結(jié)構(gòu)看，國際信貸可分為政策性貸款和商業(yè)性貸款兩大類。政策性貸款主要是由國際貨幣基金發(fā)展組織、世界銀行、地區(qū)性的開發(fā)銀行和各國政府提供的優(yōu)惠貸款。國際商業(yè)銀行作為商業(yè)性貸款的供給者，為世界各國政府和公私企業(yè)提供具有競爭力的各種貨幣類別的長短期貸款。國際信貸資金來源的不同，決定了貸款對象、資金的使用期限、利率安排之間的差異。如世界銀行的附屬機構(gòu)國際金融公司和國際開發(fā)協(xié)會為中低收入的發(fā)展中國家提供的貸款期限一般為715年，而國際商業(yè)銀行的中長期信貸一般則為110年。 八十年代以來，發(fā)達國家進行了一系列的以自由化為基本表征的金融業(yè)改革，普遍放松對利率、銀行業(yè)務品種和業(yè)務地域的限制。一些發(fā)展中國家也實行金融開放政策，放寬了對國際資本流動的限制，開放金融市場，建立地區(qū)金融中心。各國不斷放松金融管制，使新的金融產(chǎn)品層出不窮，國際資本流量、流速、結(jié)構(gòu)和布局呈現(xiàn)出新的態(tài)勢。金融交易全球化日益加深。特別是國際資本市場，包括股票、債券和其他中長期融資工具在內(nèi)的融資業(yè)務增長速度非常迅猛。證券融資取代了信貸融資稱為國際融資的主要方式。國際融資者更多地依賴發(fā)行各種有價證券，直接向社會籌集資金。 國際創(chuàng)新融資主要是指那些從傳統(tǒng)融資方式演變而來的融資方式。如租賃融資是從傳統(tǒng)的土地等實物租賃演變而來的。本世紀初隨著銀行資本同工商業(yè)資本的融合，傳統(tǒng)租賃發(fā)生了巨大的變化。30年代美國出臺了租賃買賣的融資方式；1952年美國金融貼現(xiàn)公司成立，標志現(xiàn)代租賃融資體制和現(xiàn)代租賃融資業(yè)務的確立和開始。而BOT更是傳統(tǒng)借貸活動在結(jié)構(gòu)和運作上的創(chuàng)新成果，其多種變型模式更是融資人掌握融資精髓而進行創(chuàng)造性操作的結(jié)果。 從國際借貸融資，經(jīng)過證券融資，到創(chuàng)新融資的發(fā)展歷程充分證明了項目融資的“交易形態(tài)說”理論。這種理論充分揭示了項目融資的創(chuàng)造性和發(fā)散性的特質(zhì)。 從我國項目融資的實踐和法律規(guī)定看，融資工具范圍廣泛。國際金融組織、外國政府以及境外財團的優(yōu)惠貸款、外國投資者直接投資、出口信貸、債券和股票發(fā)行、租賃、易貨貿(mào)易都是國家法律允許的融資方式。 參見電力工業(yè)部1994年3月30日發(fā)布的《電力建設(shè)利用外資暫行規(guī)定》第六條以及1997年5月5日發(fā)布的《關(guān)于外商投資電力項目若干規(guī)定》第9條。 第二節(jié) 與項目融資有關(guān)的公司法問題 一、項目公司形態(tài)的決定因素 項目融資首先須經(jīng)過開發(fā)前階段。項目發(fā)起人會在這一階段對技術(shù)的可行性和金融收益進行必要的評估。如果項目有一個以上的發(fā)起方時，各方通常會達成開發(fā)前協(xié)議，主要內(nèi)容包括：（1）同意實施一個包括項目技術(shù)、合同和金融等內(nèi)容的開發(fā)方案。同意委托或進行可行性研究，確定潛在的簽約方，或者為項目的經(jīng)濟活動開發(fā)計算機模型。（2）在發(fā)起人之間進行角色分配，對合作方式進行設(shè)計，規(guī)范當事方之間的權(quán)利、義務以及明確的法律關(guān)系。確切地說，在這個階段各方應就未來融資項目的公司形態(tài)和投資模式加以確認。 項目融資是由政府通過協(xié)議方式將基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、經(jīng)營和管理權(quán)讓渡給項目發(fā)起人，由其設(shè)立一項目公司專門進行經(jīng)營和運作，以經(jīng)營所得獲得收益并償還貸款。因此，項目公司是運用項目融資的中介，也是法律調(diào)整的主要對象?？紤]項目公司結(jié)構(gòu)模式的主要因素包括如下： 項目內(nèi)在風險和責任之間的隔離程度 投資者在不同的投資結(jié)構(gòu)中所承擔的責任是有所區(qū)別的。在公司型的投資結(jié)構(gòu)中，融資項目的債務責任主要是由項目公司承擔的。項目發(fā)起人的責任范圍僅限于投入項目公司的股本，承擔有限的責任。而在非公司型的投資結(jié)構(gòu)中，投資者以直接擁有的資產(chǎn)安排融資，承擔直接的責任。 會計和稅務因素的合理性和合法性 不同投資結(jié)構(gòu)對會計和稅務等因素的要求是不同的。 發(fā)起人通常避免為項目融資所籌借的款項出現(xiàn)在自己的資產(chǎn)負債表上。舉例而言，如果投資者擁有一半以上的公司股份，投資者會因擁有該公司的多數(shù)控股權(quán)而被要求將項目公司的資產(chǎn)負債表納入本公司的財務報表。如果投資者對融資項目僅有20％左右的股份，由于股份比例過低，沒有實際控制權(quán)，法律僅要求該公司在自己的財務報表中例出實際的投資成本，而不需要反映投資項目的任何財務狀況。不同的項目融資方式也會對投資結(jié)構(gòu)的會計處理產(chǎn)生影響。例如，在特定情況下，租賃模式的融資可將債務處理為“經(jīng)營性租賃”而不表現(xiàn)在投資結(jié)構(gòu)的資產(chǎn)負債表中。 “稅收透明度”（tax transparency）是考慮融資項目具體投資結(jié)構(gòu)的一個壓倒性的問題。它具體指投資結(jié)構(gòu)的股東、所有者或參與者與項目引起利潤或損失被課以稅賦的情況。當發(fā)起人考慮建立投資結(jié)構(gòu)時，一系列的稅收問題將會產(chǎn)生，包括預扣所得稅（withholding tax），以及針對項目收益分配、特許權(quán)費、利息支付、資本所得和其他收益的稅收。 管理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性和運作的便利性 項目發(fā)起人會充分考慮不同的投資結(jié)構(gòu)對自己投資權(quán)益的保護程度。在設(shè)計投資結(jié)構(gòu)的過程中，各方會努力建立一個有效的決策機制，以利于不同投資者通過決策方式和表決程序?qū)崿F(xiàn)自己的投資權(quán)利，參與管理。無論采用何種投資結(jié)構(gòu)，發(fā)起人都會指定獨立的管理公司作為項目經(jīng)理，負責項目日常生產(chǎn)經(jīng)營工作。投資者一般會參與不同層次的管理委員會或董事會，對項目的重大問題擁有決策權(quán)，決定與項目有關(guān)的資本開支預算、年度經(jīng)營預算、長期經(jīng)營計劃和項目運轉(zhuǎn)、經(jīng)營情況。非公司型的投資結(jié)構(gòu)中的投資者分別擁有獨立的產(chǎn)品銷售控制權(quán)，基本上不存在統(tǒng)一的決策問題。而公司型的投資結(jié)構(gòu)則不同。單獨的投資者無權(quán)控制事關(guān)項目經(jīng)營收益的產(chǎn)品銷售的控制權(quán)，這類權(quán)力主要由具有集體性質(zhì)的董事會或股東大會決定。 融資項目運作的便利性主要以投資權(quán)益的可轉(zhuǎn)讓性為依據(jù)。投資者在項目運作過程中可能出于其他投資目的而安排出售項目資產(chǎn)和權(quán)益，便捷的轉(zhuǎn)讓程序就成為必須考慮的問題。另一方面，貸款方也會考慮投資者用來作為融資抵押的項目資產(chǎn)或權(quán)益是否便于轉(zhuǎn)讓，否則，銀行就會面臨額外的風險，項目融資也會有增加融資成本的可能。一般的情況是項目投資結(jié)構(gòu)簡單化和投資收益轉(zhuǎn)讓的便利性成正比。 融資項目的經(jīng)濟性和可行性 投資者對項目資產(chǎn)的擁有形式在不同的投資結(jié)構(gòu)之間有很大差別。例如，在非公司型合資結(jié)構(gòu)中，項目資產(chǎn)是由投資者直接擁有的；而在公司型結(jié)構(gòu)中，項目資產(chǎn)則是由中介性的項目公司所擁有。這種擁有形式的差異會直接導致融資安排的不同。在公司型結(jié)構(gòu)中，作為全部資產(chǎn)的所有人，項目公司可以將未被分割的項目資產(chǎn)作為一個整體抵押給貸款銀行來安排融資，并且可以利用一切與項目投資有關(guān)的稅務優(yōu)惠來爭取較為有利的融資條件。如果項目資產(chǎn)是由若干個投資者分別擁有，投資者只能將自己的資產(chǎn)分別抵押該貸款銀行。這種擔保方式顯然難以吸引銀行向項目融資。 項目產(chǎn)品的分配形式與項目資產(chǎn)的擁有形式在一定程度上是相互聯(lián)系的。投資者一般有兩種選擇：或者直接獲得與其投資份額相當?shù)捻椖慨a(chǎn)品并按照自己的意圖進行處理；或者由項目公司統(tǒng)一經(jīng)營并且按照事先的合同約定對項目的凈利潤加以分配。以非公司型的投資結(jié)構(gòu)為例，由于投資者直接擁有項目資產(chǎn)，分別承擔項目經(jīng)營和生產(chǎn)費用，因而產(chǎn)品的分配也就有較大的靈活性。投資者既可以在市場上單獨銷售自己投資份額的產(chǎn)品，也可以聯(lián)合起來以項目整體作為共同銷售產(chǎn)品。在資源型項目中，投資者對產(chǎn)品銷售權(quán)的控制是實現(xiàn)投資利益的重要前提。投資者一般希望通過掌握生產(chǎn)原材料和對產(chǎn)品的所有權(quán)，直接實現(xiàn)投資的經(jīng)濟目標。 二、法人型公司與中外合資企業(yè) 法人型的公司結(jié)構(gòu)在項目融資中被廣泛運用（見圖21）。在這個結(jié)構(gòu)中，項目公司是與其投資者完全分離的獨立的法律實體。作為獨立法人，項目公司擁有一切公司資產(chǎn)和處置資產(chǎn)的權(quán)利，承擔一切相關(guān)的債權(quán)債務。除了特定情況，如公司被解散之外，公司可穩(wěn)定地占有資產(chǎn)和權(quán)益，不會輕易受到外界的干擾和破壞。 發(fā)起人 發(fā)起人 發(fā)起人 ? ? 合資公司 項目 ? ?貸款銀行?發(fā)起人之間訂立合資協(xié)議，決定各自對合資公司的股份比例；?合資公司向貸款銀行提供貸款擔?；虻盅海?貸款銀行向合資公司貸款；?合資公司經(jīng)營項目的收益根據(jù)發(fā)起人之間的合資協(xié)議規(guī)定的分配方式加以分配。圖21 這種結(jié)構(gòu)的主要優(yōu)點是： 首先，責任關(guān)系明確。在公司型的投資結(jié)構(gòu)中，投資者承擔有限的責任，以自已支付或認購的股本資金為限。投資者和項目公司有著界限鮮明的責任隔離帶。項目公司中不同投資者之間的權(quán)利義務關(guān)系也非常確定，彼此之間不承擔任何連帶責任； 其次，運作便利規(guī)范。公司型的結(jié)構(gòu)對于安排項目融資有著一定的吸引力。這種結(jié)構(gòu)有利于銀行取得項目資產(chǎn)的擔保權(quán)和實現(xiàn)對項目資金流量的控制。另一方面，項目公司也可以通過一定的改造方案而進入資本市場，進而通過發(fā)行債券和股票獲得更多的資金。就董事會的責任以及董事會和股東大會的職能劃分看，公司結(jié)構(gòu)是相當穩(wěn)定和形式化的?！豆痉ā逢P(guān)于保護少數(shù)股股東利益的規(guī)則也可以充分保護各個投資者的合法權(quán)益?！豆痉ā逢P(guān)于有限責任公司非公開化管理的規(guī)則也可以使得項目公司保持一定的封閉性。 但是，公司型投資結(jié)構(gòu)也有不足之處。比如，投資者對現(xiàn)金流量無法實現(xiàn)直接控制，需要通過董事會實行間接控制。再如，公司會受到《公司法》的若干限制。英國《公司法》就嚴格要求股東從公司抽取利潤時必須維持一定的資本，并繳納預提公司稅（advance corporation tax）。 《英國公司法》第135141，159170，171177，263281條。參見卞耀武《當代外國公司法》 法律出版社1995年4月版單就稅收角度考慮，公司型投資結(jié)構(gòu)缺少一定的靈活性。由于投資者與項目公司的資產(chǎn)實行分離管理，投資者無法利用項目公司的虧損去抵銷其他項目的利潤。項目開發(fā)前期的稅務虧損也只能保留在項目公司中，項目公司享受的優(yōu)惠待遇也無法傳遞給投資者。 自七十年代末，我國實行改革開放以來，外資企業(yè)就成為我國引進外資的重要載體。盡管外商獨資企業(yè)和新近發(fā)展的外國股份投資公司發(fā)展迅猛，中外合資企業(yè)仍然是海外投資者進入中國市場的主要形式?？偟每?，中外合資企業(yè)具有相對清晰的法律框架。根據(jù)我國的外商投資企業(yè)法，外商以項目融資方式進行基礎(chǔ)設(shè)施投資的主要模式是設(shè)立外方參與的項目公司，一是項目發(fā)起人僅為境外投資者，項目公司為母公司的的全資子公司；另一種是項目發(fā)起人與中方投資者共同出資組成項目公司。本質(zhì)上兩者都屬于外商投資企業(yè)的范疇。外經(jīng)貿(mào)部1995年1月發(fā)布的 《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》就將BOT方式納入外商投資企業(yè)法律體系。改革開放以來，我國外資企業(yè)法律體系已基本完善，應該說，管理和規(guī)范外商投資企業(yè)有著一定的法律基礎(chǔ)。 但是，合資企業(yè)的法律障礙也是明顯的。其一，批準困難。通常而言，合資企業(yè)必須經(jīng)外經(jīng)貿(mào)部或地方外經(jīng)貿(mào)委批準，而這個級別上的區(qū)別取決于“投資總額”。原則上，少于三千萬美元的