【文章內(nèi)容簡介】 大會的職責。如賦予董事會審查權(quán)限，在審查時又應當以什么樣的標準評判？在董事會和股東方劍拔弩張的時候，董事會的資格審查到底有多高的公平度？這些都是暫時無法解答的疑問。 第三招：限制董事的更換數(shù)量 有些上市公司采用“董事會輪選制”，即規(guī)定每年只能改選部分董事，比例通常為1/41/3左右。通過設置更換董事的比例，原控制人可保持在董事會的優(yōu)勢地位。收購方雖取得控制股權(quán)，但一時也無法染指董事會，除非先行修改章程。 “廣西斯壯”章程就規(guī)定“非換屆選舉，擬改選的董事會成員最多不超過4名（共有11名董事）”。以此來限制持股13%的第一大股東進入董事會。 “大港”入主“愛使”時，“愛使”章程的“董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要更換時，新的董、監(jiān)事人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的1/2”條款備受爭議。由于該條款，“大港”雖已成為第一大股東，但短期內(nèi)仍然無法掌握董事會的控制權(quán)。 第四招：限制股東提名董事的人數(shù) 例如“廣西斯壯”章程規(guī)定：由董事會根據(jù)股東股權(quán)結(jié)構(gòu)確定擬選舉或改選的董事名額，持有5%以上股權(quán)的股東只能擁有5名董事，其他6名董事名額分配給5%以下股東或非公司股東。看起來，上述條款保護了中小股東權(quán)益，但事實上該公司持股相當分散，第一大股東僅持13%股權(quán)，而其他4家股東實際為“一致行動人”，持股比例雖低于第一大股東，但利用上述條款為自己謀得了董事會席位的多數(shù)，成了公司的實際控制權(quán)人。 第五招：利用董事辭職、罷免的機會 因董事被罷免或辭職引起董事會空缺，有時在職董事未達半數(shù)，致使董事會既無法召開，也無法形成有效決議。 董事有辭職的自由，辭職一般書面通知公司即可。該通知一旦送達即發(fā)生效力，不得隨意撤回，這是為了保證董事辭職的嚴肅性。事實上，有些公司董事的辭職確實帶有很大隨意性。在“廣西康達”股東大會上，由于杭州股東未爭取到滿意結(jié)果，有3名當選董事立即向大會提出了不接受董事資格的書面辭呈。經(jīng)協(xié)調(diào)，在發(fā)出公告前這3名董事又撤回辭呈，顯得隨意性很大。目前法律對董事辭職的規(guī)定無法指導解決實際問題，而關(guān)于董事的辭職問題在控制權(quán)之爭里很常見。 至于罷免董事，應當是股東大會的職權(quán)，立法并沒有要求股東對罷免董事作出合理、詳細的解釋，只說不能“無故”解除董事的職務。常見的是因“個人原因”或“工作原因”罷免董事，但背后真正的動機一般中小股東無從知曉。收購戰(zhàn)爆發(fā)時，大股東更可利用手中的投票權(quán)輕易罷免于己不利的董事。這就牽扯到一個很重要的問題：股東大會罷免董事需不需要合理理由？ 現(xiàn)行法律對該問題似乎更傾向于否定回答，罷免董事只要股東大會的決議就可以執(zhí)行。因為董事作為公司運作的“內(nèi)部人”，占有足夠的信息來為自己的行為辯解，股東相對處于弱勢；其次，罷免不受信任的董事也是股東的權(quán)利，如同委托人單方面撤銷對不受信任的代理人的授權(quán)一樣；更何況，新股東入主后如不能及時更換董事會成員，有效改組董事會，既有違效率原則，又無法體現(xiàn)出控制權(quán)的實際轉(zhuǎn)移，因此罷免董事是股東大會的當然權(quán)限。不過，英美等國為照顧無辜免職的董事，大多給予了被罷免董事的損害賠償權(quán)。國內(nèi)目前還沒有這樣的立法傾向。 獨立董事策略。獨立董事主要通過行使表決權(quán)、建議權(quán)、披露權(quán)來監(jiān)督董事會的決策、平衡股東和董事會的利益沖突、遏止大股東的機會主義行為、有效降低內(nèi)部人控制行為。獨立董事要維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。 獨立董事持有的投票權(quán)對收購戰(zhàn)非同小可。證監(jiān)會公布的要約收購報告等文件中，特別要求獨立董事公開發(fā)表其對要約收購的態(tài)度和意見，以供廣大投資者決策參考。 獨立董事的選舉程序應當嚴格規(guī)范。目前獨立董事多由公司的大股東或董事會提名，獨立性系數(shù)不高。 2001年8月證監(jiān)會發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《意見》），明確規(guī)定上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東都可以提名獨立董事候選人，并由股東大會選舉產(chǎn)生。 在大股東控制選舉情形下，選舉結(jié)果很可能不利于小股東。因此可考慮將獨立董事和普通董事分開選舉，并對獨立董事的選舉強制推行累積投票制，或僅由流通股東行使獨立董事的投票權(quán)，以保證流通股東至少推選出一名獨立董事。 獨立董事的報酬問題也很敏感。因為人們很難相信領取上市公司、股東單位工資報酬的獨立董事能真正保持獨立性。不過，獨立董事為上市公司提供專業(yè)服務，應當有權(quán)領取一定津貼?！兑庖姟肪吞岢?，上市公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N，并在公司年報中進行披露。除津貼外，獨立董事不能再從上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機構(gòu)和人員處取得額外的、未予披露的其他利益。 獨立董事的任職責任也是個大問題。如獨立董事違背獨立原則，出具的非獨立意見影響或誤導了廣大投資者，就應當承擔法律責任。遺憾的是該責任體系目前還未有效建立。實踐中獨立董事多靠愛惜聲譽而自覺約束自己的行為，這種約束機制顯然缺乏穩(wěn)定性。除完善法律責任體系外，建立獨立董事責任保險制度也不失為一項有效的防范措施。 累積投票制。累積投票制最大的好處是防止大股東操縱選舉，矯正“一股一票”表決權(quán)制度存在的弊端?！敖鸬劢ㄔO”、“重慶東源”的第一大股東，持有“勝利股份”%的第二大股東“通百惠”，在非累積投票制情況下，尚且無法推選出自己的代表董事，毋寧說廣大中小投資者。 而在累積投票制下，股東所持一股份的表決票數(shù)與應選董事的人數(shù)相同，股東可將全部表決票投向一人或數(shù)人。這種局部集中的投票方法，可保證中小股東選出自己的董事。 累積投票制側(cè)重保護中小投資者利益，在一定程度上削弱了大股東控制力。對于股權(quán)收購雙方來講，累積投票制是把雙刃劍。通常，持股量處于弱勢的一方更希望采用累積投票制，而優(yōu)勢方則極不情愿。問題是，收購戰(zhàn)中雙方的持股比例隨時會發(fā)生變化，判斷累積投票制到底有利與否有一定技術(shù)難度。 盡管如此，在提倡保護中小投資者的價值取向下，累積投票制更能發(fā)揮保護弱小群體的作用。累積投票制在國內(nèi)上市公司尚未普及，僅有“萬科”等少數(shù)公司采用?！渡鲜泄局卫頊蕜t》則明確提倡建立累積投票制，并要求控股股東的控股比例在30%以上的上市公司，應當采用累積投票制。 策略6： 發(fā)揮機構(gòu)及公眾投資者的作用 —事半功倍 機構(gòu)投資者往往持有上市公司大量股份，因此它們對控制權(quán)爭奪結(jié)果極其關(guān)注。其控制的巨額股權(quán)更可以在收購戰(zhàn)中發(fā)揮出人意料的制勝作用，因此，爭奪雙方絕不會忽視他們的存在。 在國外，由于股權(quán)分散，機構(gòu)及公眾投資者的作用更加顯著，如惠普康柏合并案，雖然惠普第一大股東公開反對，但機構(gòu)及公眾股東的支持左右著合并的結(jié)果。 目前，機構(gòu)投資者越來越多地參與到控制權(quán)之爭中，一般扮演兩類角色：旁觀者和挑戰(zhàn)者。前者在別人發(fā)起的爭奪戰(zhàn)中謀求利益最大化；后者主動發(fā)起爭斗謀求自己利益的最大化。 第一種：發(fā)起股東決議 向目標公司董事會或在股東大會上提出各項決議案，行使股東權(quán)利，或投票支持一方的主張。如“勝利股份”股權(quán)之爭中，基金景宏、基金景福、基金景陽分別為勝利股份的第六、七、八大股東，合計持有股數(shù)占總股本約5%，各基金在股東大會上都公開表明立場，制造了很大的市場影響。 第二種：非正式影響 機構(gòu)投資者以股東身份，直接與公司管理層討論或發(fā)表聲明，督促公司改進治理結(jié)構(gòu)、優(yōu)化整體業(yè)務戰(zhàn)略或者解決管理方面的問題。非正式影響的成本很低，但投資者有獲巨額利益的潛在可能。 如2000年底“萬科”董事會急于引進控股股東，準備以低于A股市價、更低于凈資產(chǎn)的“超低”價格向“華潤”，一旦方案實施，將明顯攤薄A股股東的權(quán)益。在增發(fā)方案推介會上，幾家持股量較大的基金、券商等機構(gòu)投資者不滿該方案，從A股股東利益角度出發(fā)，在推介會上就該方案提出許多質(zhì)疑，迫使董事會放棄繼續(xù)推進這份方案。 1994年“君萬之爭”時，君安證券作為機構(gòu)投資者，主動發(fā)起改組萬科經(jīng)營的進攻戰(zhàn)也很典型。最終萬科管理層還是采納了“君安”的一些合理建議，對公司的架構(gòu)作了一定程度調(diào)整。 第三種：投反對票或拒絕投票 一旦機構(gòu)投資者在股東大會上投反對票或拒絕投票，小則影響決議結(jié)果，大則可能使控制權(quán)之戰(zhàn)立馬分出勝負。 機構(gòu)投資者采取積極行動一般是基于利益考慮。通常發(fā)生控制權(quán)之爭的公司是市場的焦點，股價呈巨幅波動很常見。此外，建立良好的上市公司治理結(jié)構(gòu)也是機構(gòu)投資者長期投資理念的一部分，因此他們很歡迎有益于公司治理的控制權(quán)之爭。但有時，改進公司治理結(jié)構(gòu)短期內(nèi)不會提高股票的價值，但機構(gòu)投資者卻要為此付出成本，因此它們也可能迫于競爭壓力而更多關(guān)注短期利益。 機構(gòu)投資者一旦成為挑戰(zhàn)者，常遭到管理層的抵制，認為其僅追求短期利益，不能理解公司的經(jīng)營、管理層的長期戰(zhàn)略和市場壓力。 策略7： 發(fā)揮債權(quán)人作用 一旦上市公司原控制權(quán)人不合理使用債務融資杠桿、公司債務融資結(jié)構(gòu)嚴重失衡時，就可能導致治理結(jié)構(gòu)的巨變。這也是大量虧損公司在巨額債務追索下，逐漸暴露潛在隱患的主要原因。這使得介入的重組方既要考慮股權(quán)重組、資產(chǎn)重組，又要全力推進債務重組。 例如“鄭百文”的最大債權(quán)人“信達資產(chǎn)管理公司”，就是重組方“山東三聯(lián)”的主要談判對象?！靶胚_”眼見債權(quán)回收無望，一紙訴狀把“鄭百文”告上法院，申請破產(chǎn)還債。“三聯(lián)”作為重組方介入后，就公司債務重組與“信達”談判，“信達”的態(tài)度無疑對整體重組計劃舉足輕重。 再如“輕騎海藥”的最大債權(quán)人“華融資產(chǎn)公司”，持有“海藥”。對“海藥”實施重組必定先要解決“華融”的債權(quán)問題。新入主的大股東“南方同正”欲以1億元買斷“華融”，希望借此大幅度改善“海藥”的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。 在很多情況下，如果不能妥善解決債務問題，后續(xù)的股權(quán)重組、資產(chǎn)重組便無法啟動，因為這意味著重組方要付出更高的成本。如“ST海洋”，因巨額或有債務，可能停牌。 圍繞虧損公司、困境公司發(fā)生的收購戰(zhàn)，主要債權(quán)人的利益十有八九牽扯很深，其角色可分3類： 一是主動引入收購人推動重組 一旦引入的收購人遭到管理層或地方政府的抵制，收購戰(zhàn)就有可能一觸即發(fā)。債權(quán)人可充分利用其身份，采用申請破產(chǎn)還債等手段迫公司或原大股東就范。 二是與收購人合作 收購方愿意入主并重組公司但遭原控制權(quán)人抵制時，債權(quán)人會在