【文章內(nèi)容簡介】 訴訟程序處理，即通過民事訴訟進行主張權(quán)利。因此，贓物在民法中適用善意取得的條件已經(jīng)成熟，為了保護市場交易安全、合理分配刑事被害人和善意第三人之間的風險，應(yīng)在民法中明確善意取得制度。但畢竟贓物與一般無權(quán)處分物存在區(qū)別，屬于占有脫離物，應(yīng)在善意取得制度中參照“遺失物”的規(guī)定進行處理，并適當提高對善意的判斷標準。 （三）犯罪行為與涉案合同有效性的判斷 犯罪行為與涉案合同有效性是民刑交叉案件認定的難點，目前理論界僅對詐騙類犯罪行為與涉案合同有效性問題進行了集中分析，主要觀點有三種：一是詐騙成立，相關(guān)民商事合同無效。主要理由為合同構(gòu)成刑事詐騙，因而損害國家利益并且屬于以合法形式掩蓋非法目的。二是詐騙成立，相關(guān)民商事合同仍然屬于民事上可撤銷合同，并不當然無效。主要理由為詐騙是更為嚴重的欺詐，應(yīng)屬于可撤銷合同范圍。三是應(yīng)區(qū)別情況認定相關(guān)民商事合同的效力；一是以合同相對人是否參與犯罪為標準劃分，合同相對人參與犯罪的的合同無效，沒有參與犯罪的則有效；二是以如何主張權(quán)利劃分，被害人向公安機關(guān)報案的走刑事程序，向法院提起民事訴訟的，可以按照可撤銷合同處理。[9] 本文認為，雖然犯罪行為與合同行為相互交叉，但仍可以視為兩個有牽連但不同的行為。犯罪行為是合同一方所為，其因構(gòu)成犯罪而由刑法予以定罪量刑；合同行為是雙方意思表示一致的情況下所共同實施的行為，合同是否有效仍需要按照《合同法》第52條規(guī)定予以判斷。2014年7月，最高人民法院《關(guān)于審理民刑交叉案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》中第26條規(guī)定：“行為人通過簽訂合同手段實施詐騙，被人民法院生效的刑事判決定罪處罰后，對行為人與合同相對人簽訂的合同的效力應(yīng)當區(qū)分以下情形予以認定：（一）合同相對人與行為人惡意串通的，或者合同相對人明知合同違法仍簽訂合同的，或者存在合同法第52條規(guī)定的其他情形的，應(yīng)當依法認定該合同無效；（二）合同相對人因行為人的欺詐行為，在違背真實意思的情況下簽訂合同，不存在合同法第52條規(guī)定的情形的，合同相對人可以依據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定向人民法院提起變更或撤銷之訴?！盵10]最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》）第13條規(guī)定了審理民刑交叉案件中犯罪行為與合同有效性的判斷標準：借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應(yīng)當根據(jù)合同法第52條、本規(guī)定第14條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力。擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔民事責任的，人民法院應(yīng)當依據(jù)民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。本文認為，上述解釋基本上采納了理論界的第二種觀點，即犯罪行為成立，相關(guān)民商事合同并不當然無效，其合同效力的判斷標準仍是《合同法》第52條。 【法院判決之檢討】 （一）一審判決之檢討 一審法院認為：因生效法律文書已經(jīng)確認陳某華用贓款購置了案涉房產(chǎn)，并判令麗水市隆泰擔保投資有限公司的違法所得退賠給各被害人，故陳某華提出的辯解理由成立，予以支持。 從上述判決看，一審法院適用了《刑法》第64條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物應(yīng)當予以沒收。認為贓物不適用善意取得制度，而是應(yīng)該按照刑事案件處理程序退賠被害人，對銀行抵押權(quán)請求不予支持。本文認為，該判決采取先刑后民的處理程序，將刑事處理程序作為優(yōu)先適用程序，缺乏法律依據(jù)。雖然刑法規(guī)定應(yīng)對違法所得進行退賠，但在退賠時應(yīng)考慮犯罪分子在民商事活動中簽訂合同的善意第三方的利益。根據(jù)《涉財執(zhí)行規(guī)定》第11條第2款規(guī)定，第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當告知其通過訴訟程序處理。本案中，銀行基于善意與陳某華簽訂借貸抵押合同，雖然陳某華名下的涉案房產(chǎn)系贓物轉(zhuǎn)化物，但也不屬于國家機關(guān)予以追繳的范圍，被害人對該涉案財物主張權(quán)利的，應(yīng)當通過民事訴訟程序處理。 （二）二審判決之思考 二審判決首先認為善意取得可以適用于贓物。接著法院的邏輯為：陳某華是該房屋的合法所有人，抵押房產(chǎn)進行了抵押權(quán)登記，取得了他項權(quán)證，因此銀行取得抵押權(quán)；如果陳某華不是該房屋的合法所有人（無權(quán)處分），那么銀行是依據(jù)善意取得制度取得房產(chǎn)抵押權(quán)（即便陳某華在設(shè)定抵押時存在無權(quán)處分的情形，麗水分行對案涉房屋的抵押權(quán)也構(gòu)成善意取得）。法院這種邏輯表明，法院在當前法律規(guī)定條件下，也無合適理由對所有權(quán)屬進行確定，或者是故意進行規(guī)避。但在最終裁判上，二審法院最終選擇以善意取得抵押權(quán)為基礎(chǔ)，以《涉財執(zhí)行規(guī)定》第11條第2款以及第13條第2款“債權(quán)人對執(zhí)行標的依法享有優(yōu)先受償權(quán)，其主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當在前款第（一）項規(guī)定的醫(yī)療費用受償后，予以支持”認定銀行對案涉房屋享有的抵押權(quán)。 本文認為，二審判決在未否認借款抵押合同的有效性的情況下，以銀行盡到了審慎審查和合理注意的義務(wù)，認定了銀行善意取得了涉案房產(chǎn)的抵押權(quán)，判決結(jié)果正確，但判決的理論基礎(chǔ)和分析思路還有商榷之處。二審判決的關(guān)鍵是認定銀行善意取得了涉案房產(chǎn)的抵押權(quán)，但其所引依據(jù)仍存在問題：一是物權(quán)法還未明確規(guī)定贓物的善意取得，雖然理論上認為可以有條件的適用善意取得制度，但其對贓物善意取得的判斷標準、如何參照“遺失物”規(guī)定適用等還存在模糊之處；二是二審判決適用了《涉財執(zhí)行規(guī)定》關(guān)于善意取得的規(guī)定?！渡尕攬?zhí)行規(guī)定》是關(guān)于刑事執(zhí)行程序的操作規(guī)定，其中有關(guān)第三人善意取得涉案財物僅僅阻斷了國家機關(guān)進行贓物追繳的途徑，而沒有阻斷被害人通過民事訴訟尋求救濟的途徑，即上述規(guī)定的善意取得僅作用于國家機關(guān)而非刑事案件被害人。二審判決以第三人善意取得阻斷國家機關(guān)的追繳權(quán)進而否定被害人的救濟權(quán)利，缺乏法理上的連貫性。 本文認為，本案可以參考犯罪行為與合同有效性的判斷，根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第13條規(guī)定來判斷借貸抵押合同的效力，進而認定抵押權(quán)的優(yōu)先受償。本案中，陳某華犯非法吸收公眾存款罪，以所吸收的存款購置涉案房屋，其后以涉案房屋為抵押向銀行借款，應(yīng)對陳某華的犯罪行為與陳某華與銀行簽訂借款抵押合同的民商事行為進行區(qū)分。雖然兩個行為之間存在犯罪所得轉(zhuǎn)化物的交叉，但陳某華與銀行簽訂的借款抵押合同的效力應(yīng)按照《合同法》第52條規(guī)定進行判斷。根據(jù)二審判決認定的事實，中行麗水分行在辦理抵押貸款過程中，盡到了審慎審查和合理注意的義務(wù)，并且合同內(nèi)容合法，不涉及《合同法》第52條的無效條款。即使法院后來查明涉案房屋系犯罪所得轉(zhuǎn)化物，也僅涉及合同一方陳某華存在欺詐，銀行并不知情，這種情況下可以適用《合同法》第54條規(guī)定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。在這種情況下，銀行享有合同撤銷權(quán)，在銀行不行使撤銷權(quán)的情況下，該合同仍然屬于有效合同。二審判決沒有否認借款抵押合同的效力，但沒有繼續(xù)對該合同進行評判，實際上是害怕出現(xiàn)有效的民商事合同與犯罪行為之間的沖突。由于評價視角、對象的不同，刑法和民法對于民刑交叉案件得出不同的結(jié)論是自然的，犯罪行為與合同有效（或可撤銷）并不存在邏輯矛盾，因為兩者根本就不是針對同一對象而做出的。本案中的犯罪行為系陳某華的非法吸收公眾存款行為，其合同行為是借款抵押行為，兩種行為更應(yīng)該明確區(qū)分。應(yīng)該大膽認定陳某華與銀行簽訂的借款抵押合同的效力，進而根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定支持銀行取得涉案房產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。 作者：李慧泉等 第3篇：論我國代位物上抵押權(quán)實現(xiàn)方式的完善 代位物可以分為兩大類，—類是金錢代位物，另一類是非金錢代位物。其中，非金錢代位物和原始抵押物相比較僅僅只是種類發(fā)生了變化，所以，這和一般的抵押權(quán)的實現(xiàn)并沒有較大區(qū)別。不過，金錢代位物和原始抵押物相比其物理形態(tài)卻發(fā)生了很大改變，再加上金錢和一般等價物相比具有極為特殊的性質(zhì)，所以文章中所研究的代位物上抵押權(quán)的實現(xiàn)和完善是以金錢代位物為主的。 一、我國代位物上抵押權(quán)的實現(xiàn)方式 目前，我國并沒有對代位物上抵押權(quán)的制度作詳細規(guī)定，因此針對在確定好代位物后怎樣確保該抵押權(quán)實現(xiàn)的規(guī)定更是寥寥無幾。從整體上來看，具體包括兩種方式，即提存和提前清償。 （一）提存 在我國《物權(quán)法》第174條中有明確規(guī)定：在擔保過程中，如果擔保財產(chǎn)發(fā)生損壞或者已經(jīng)被征用的，即使被擔保債權(quán)沒到所規(guī)定的期限，也依然可以對相應(yīng)的保險金、補償金等進行提存。除此之外，《物權(quán)法》第191條還有規(guī)定：在實際抵押期間，抵押人在獲得抵押權(quán)人的同意可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，需要把在轉(zhuǎn)讓中所獲得的款項向抵押權(quán)人進行提前提存。 在《提存公證規(guī)則》第2條中的規(guī)定可以了解到，我國的提存具體包括兩個類別，一類是清償提存，另一類是擔保提存。其中，清償提存主要是把清償作為目的來進行提存，它所針對的是債權(quán)人，債務(wù)人需要把沒有辦法清償?shù)臉说奈锷辖坏教岽鏅C關(guān)進行保存，如此一來就可以取消債權(quán)關(guān)系的制度。與此同時，擔保提存主要是把擔保作為目的來進行提存，在提存過程中由債務(wù)人或者第三人把標的物送交到公證機關(guān)進行保存，這種方式能夠讓債務(wù)制度在正常狀態(tài)下履行。但需要明確一點的是，擔保提存并不是對非債加以清償，它和清償提存有很大區(qū)別。對于抵押權(quán)來說，在實際案例中，無論是抵押權(quán)人所進行的請求提存，還是抵押人或者人民法院所提出的請求提存，他們的最終目標都是為了保全抵押權(quán)。因此，一旦抵押物損毀而產(chǎn)生代位物時，當事人可將該代位物向公證機關(guān)進行提存。如果超過一定期限債務(wù)人仍然不履行其相應(yīng)義務(wù)時，公證機關(guān)可以把提存標的交付到抵押權(quán)人手中，這樣可以達到清償債權(quán)的需要。 （二）提前清償 在我國《物權(quán)法》第191條的規(guī)定可以了解到，如果抵押物在轉(zhuǎn)讓過程中得到一定的代位物時，那么抵押權(quán)人則有權(quán)向抵押人請求用該代位物來清償其債務(wù)，在這一過程中就能達到實現(xiàn)抵押權(quán)的目的，從而使債權(quán)