【正文】 除非當事人之間有明確約定，否則把其作為代位物一旦有轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象發(fā)生，那么其所有權也將一并被轉(zhuǎn)移。因此，筆者認為，對于一些既與物上代位理論相符又具有現(xiàn)實需要代位物的，無論屬于哪一種類別的代位物，都需要對其作出一般性規(guī)定。第二，針對被征收所得補償金等一些其他代位物，因《物權法》等法律規(guī)定所征收的對象是不動產(chǎn)，所以必須要清楚一點就是在抵押權成立時要辦理抵押登記，有關機關要了解該不動產(chǎn)是否具有抵押權，如果經(jīng)證實確實具有抵押權，那么在沒有活得抵押權人同意時便不能把補償金交付到抵押人手中。通常情況下，保險人必須認真核查登記簿才能支付相應的保險金，這樣可以保證登記簿上不會有一些其他權利。一般情況下，注意義務主要是指在抵押財產(chǎn)過程中要詳細了解其是否具有抵押權的審查責任，并了解抵押權人對代位物是否盡到相關義務。除此之外，如果由于抵押物發(fā)生損壞而產(chǎn)生相應的賠償金或者其他代位物時，抵押人不同意對其進行提存的，債務人則必須要進行提前清償債務。對于抵押權來說，在實際案例中，無論是抵押權人所進行的請求提存，還是抵押人或者人民法院所提出的請求提存，他們的最終目標都是為了保全抵押權。 在《提存公證規(guī)則》第2條中的規(guī)定可以了解到，我國的提存具體包括兩個類別，一類是清償提存，另一類是擔保提存。 一、我國代位物上抵押權的實現(xiàn)方式 目前，我國并沒有對代位物上抵押權的制度作詳細規(guī)定，因此針對在確定好代位物后怎樣確保該抵押權實現(xiàn)的規(guī)定更是寥寥無幾。應該大膽認定陳某華與銀行簽訂的借款抵押合同的效力，進而根據(jù)物權法的規(guī)定支持銀行取得涉案房產(chǎn)的優(yōu)先受償權。在這種情況下，銀行享有合同撤銷權，在銀行不行使撤銷權的情況下，該合同仍然屬于有效合同。本案中，陳某華犯非法吸收公眾存款罪，以所吸收的存款購置涉案房屋，其后以涉案房屋為抵押向銀行借款，應對陳某華的犯罪行為與陳某華與銀行簽訂借款抵押合同的民商事行為進行區(qū)分。二審判決的關鍵是認定銀行善意取得了涉案房產(chǎn)的抵押權，但其所引依據(jù)仍存在問題：一是物權法還未明確規(guī)定贓物的善意取得，雖然理論上認為可以有條件的適用善意取得制度，但其對贓物善意取得的判斷標準、如何參照“遺失物”規(guī)定適用等還存在模糊之處；二是二審判決適用了《涉財執(zhí)行規(guī)定》關于善意取得的規(guī)定。接著法院的邏輯為：陳某華是該房屋的合法所有人，抵押房產(chǎn)進行了抵押權登記，取得了他項權證，因此銀行取得抵押權；如果陳某華不是該房屋的合法所有人（無權處分），那么銀行是依據(jù)善意取得制度取得房產(chǎn)抵押權（即便陳某華在設定抵押時存在無權處分的情形，麗水分行對案涉房屋的抵押權也構(gòu)成善意取得）。根據(jù)《涉財執(zhí)行規(guī)定》第11條第2款規(guī)定，第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。 從上述判決看，一審法院適用了《刑法》第64條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物應當予以沒收。人民法院應當根據(jù)合同法第52條、本規(guī)定第14條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力。[9] 本文認為，雖然犯罪行為與合同行為相互交叉，但仍可以視為兩個有牽連但不同的行為。主要理由為合同構(gòu)成刑事詐騙，因而損害國家利益并且屬于以合法形式掩蓋非法目的。目前，刑事法律中對贓物的善意取得已經(jīng)明確規(guī)定不予追繳，同時又規(guī)定作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，應通過訴訟程序處理，即通過民事訴訟進行主張權利。贓物亦屬于并非出于原所有人意志而喪失占有的財產(chǎn)，那么，同樣是出于并非原權利人真實意思表示而喪失占有的財產(chǎn)，既然遺失物可以有條件的適用善意取得制度，那么贓物也應當可以有條件的適用善意取得制度。因此，贓物應當適用善意取得制度。善意取得一旦具備法定構(gòu)成要件，善意受讓人取得財產(chǎn)的所有權，財產(chǎn)上的原有權利消滅，原所有權人喪失所有權，不得要求善意第三人返還該財產(chǎn)?？梢娬加形形锸欠稍试S自由流通的物，適用善意取得制度。根據(jù)所有權取得的一般原則，所有權的取得不得違反法律規(guī)定，我國法律嚴格禁止銷售和購買贓物，因此根據(jù)《物權法》第106條“法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定，善意取得的財產(chǎn)必須是法律允許自由流通的物，即使買受人購買贓物時出于善意，也不能取得對該物的所有權。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。但經(jīng)濟生活紛繁復雜，經(jīng)濟犯罪可能涉及其他民商事活動，因此，在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《非法集資意見》）、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙案件解釋》）、《涉財執(zhí)行規(guī)定》等司法解釋中，對善意取得有所提及。[4]由此可見，民法上抵押權可以由善意取得而取得之，如何判斷其是否屬于善意取得則應參照《物權法》第106條前兩款規(guī)定。[3] 物權法頒布之前，相關法律和司法解釋對善意取得制度也有零散規(guī)定，如《票據(jù)法》第12條第1款、《民法通則意見》第89條、《擔保法司法解釋》第84條等。依據(jù)物權法和最高人民法院《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（以下簡稱《涉財執(zhí)行規(guī)定》》第11條第2款以及第13條第2款規(guī)定，麗水分行作為善意第三人取得案涉房屋抵押權。因刑事裁判未否定案涉抵押合同的效力，基于物權公示公信原則，麗水分行基于信賴不動產(chǎn)登記簿上的記載而發(fā)生的交易，應受法律保護。一審法院根據(jù)查明事實認為：因生效刑事法律文書已經(jīng)確認陳某華用贓款購置了案涉房產(chǎn)，并判令陳某華的違法所得退賠給各被害人，因此，對于麗水分行提出的優(yōu)先受償權的訴訟請求不予支持。后續(xù)，陳某華取得貸款352萬元。政府在涉及這一方面制定相關政策規(guī)定時，應該更多地考慮金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)和農(nóng)民三方的共同利益，并且在其中間找到一個平衡點，既不應該完全從贏利的角度出發(fā)，也不能忽視參與農(nóng)房抵押的機構(gòu)所面臨的風險，要積極推動農(nóng)房抵押的市場化發(fā)展，將自己置于一種適當調(diào)節(jié)的角色，在出現(xiàn)突發(fā)情況是能夠相應的控制，只有這樣才能充分發(fā)揮抵押的市場化職能。 （2）強化農(nóng)業(yè)保障和風險防范機制 要加快成立新型農(nóng)業(yè)信貸擔保機構(gòu)，完善現(xiàn)有農(nóng)村產(chǎn)權擔保公司的業(yè)務模式和風險保障機制，繼續(xù)大力發(fā)展農(nóng)業(yè)保險，以降低農(nóng)房抵押的風險。 開展農(nóng)村房屋抵押，將有力推進農(nóng)村房屋向信貸資源的轉(zhuǎn)變，使得眾多有創(chuàng)業(yè)意愿的農(nóng)民和農(nóng)村中小企業(yè)獲得金融支持，將更好的解決農(nóng)村勞動力創(chuàng)業(yè)和就業(yè)，對擴大稅源，增加財政收入有利，且具有良好的社會效益和經(jīng)濟效益。 如果能允許把農(nóng)村房屋作為農(nóng)村資產(chǎn)要素進行抵押，承認農(nóng)村房屋在資產(chǎn)有形市場上的價值，對金融機構(gòu)而言，貸款有了房屋的抵押擔保，從規(guī)避貸款風險而言也有很大的保障作用，他們將愿意將更多的貸款資金投向農(nóng)村，這無疑會進一步拓寬農(nóng)村融資渠道，提高農(nóng)民生活水平，對促進農(nóng)村產(chǎn)業(yè)又好又快的發(fā)展有利。 （1）有利于城鄉(xiāng)統(tǒng)籌建設的推進 從城鄉(xiāng)統(tǒng)籌構(gòu)建和諧社會的角度出發(fā)，開展農(nóng)村房屋抵押，使得農(nóng)村房屋能夠向城市房屋一樣自由抵押處分符合城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的政策，對打破城鄉(xiāng)隔絕、地域界限和身份限制，建立全國統(tǒng)一、公平競爭和城鄉(xiāng)和諧的大金融市場卻有必要。因此，由于產(chǎn)權流轉(zhuǎn)市場發(fā)育較為緩慢，無法完全適應農(nóng)村產(chǎn)權制度變革的要求，加之市場配套體系的建設還不完善，一旦農(nóng)戶無法按期償還貸款，則很難及時通過房屋所有權的變賣或拍賣以及宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓來彌補貸款損失。農(nóng)房抵押的發(fā)放加快了宅基地流轉(zhuǎn)的速度，可能會使部分村莊宅基地集中，且失去住所的農(nóng)戶增加，這就必將增加農(nóng)村社會的不安定因素，不利于農(nóng)民的團結(jié)穩(wěn)定。 （3）實踐中農(nóng)村房產(chǎn)抵押權問題出現(xiàn)的原因 第一，社會保障制度不健全 民生問題將制約農(nóng)房抵押業(yè)務的推廣。 現(xiàn)實中，已經(jīng)有很多城市做出了試點，探索出了一些可行的方式方法。二是農(nóng)村居民房屋的權屬比較混亂，通常很多農(nóng)村居民房屋都沒有進行權屬登記，而宅基地使用權的登記一定程度上有利于彌補農(nóng)村居民房屋登記的缺陷，有助于減少權屬糾紛。 （2）立法層面農(nóng)村房產(chǎn)抵押權問題 第一，農(nóng)村房屋抵押受到宅基地使用權流轉(zhuǎn)的限制 農(nóng)村私有房屋的抵押，不僅僅涉及到房屋的所有權抵押，同時還涉及到房屋所在集體土地所有權和使用權的抵押。具體來講，根據(jù)我國《憲法》、《物權法》等法律規(guī)定，宅基地上房產(chǎn)為農(nóng)民有權處分的私有財產(chǎn)。為此，為了促進農(nóng)村私有房產(chǎn)抵押的發(fā)展，拓寬農(nóng)村金融渠道，就應該通過加快立法建設，明確農(nóng)村私有房產(chǎn)的抵押范疇，強化農(nóng)業(yè)保障和風險防范機制，促進農(nóng)村私有房抵押市場化，以及建立健全農(nóng)村社會保障制度等方法來促進農(nóng)村私有房產(chǎn)抵押的發(fā)展。黨員必須在行動上服從，決不允許公開發(fā)表同中央的決定相反的言論，決不允許散布同黨的路線方針政策相反的意見，決不允許制造、傳播政治謠言，決不允許有令不行，有禁不止，搞“上有政策，下有對策”。全體黨員干部都要嚴格遵守黨的政治紀律和組織紀律。一是作為領導干部一定要樹立正確的權力觀和科學的發(fā)展觀，權力必須為職工群眾謀利益，絕不能為個人或少數(shù)人謀取私利。三是帶頭遵守黨的政治紀律。講政治紀律，就是要堅持黨的基本理論、基本路線不動搖，在政治上同黨中央保持一致，保證中央的政令暢通。從立法層面來看，房屋抵押的房地一體原則與農(nóng)民房產(chǎn)私有和宅基地集體所有現(xiàn)實沖突；由于農(nóng)村經(jīng)濟和農(nóng)村土地的特點，在目前農(nóng)村私有房抵押實踐中，也存在社會保障制度不健全，流轉(zhuǎn)市場體系建設緩慢，風險保障機制缺失等問題。雖然是處于空白，但確切來說是不允許抵押的，這是在于農(nóng)村宅基地與土地使用權的矛盾。全國人大及常務委員會制定的法律對宅基地使用權流轉(zhuǎn)是基礎性、普遍性規(guī)定，而行政法規(guī)與部門規(guī)章對農(nóng)村宅基地使用權問題規(guī)定相對明確、細致，具有較強的可操作性。房地一體原則對處理農(nóng)村居民房屋抵押有一定的意義：一是有利于維護宅基地使用權，確保農(nóng)村居民的住房保障。因此，房地一體原則也符合農(nóng)村的生活秩序。總的來說，房地一體原則在處理農(nóng)村居民房屋抵押時存在很大的弊端。 其次，如果放寬受讓人限制，由于缺乏相關的農(nóng)村社會保障制度，則極易造成農(nóng)村社會的不穩(wěn)定。 此外，在當前