【文章內(nèi)容簡介】 比可撤銷的合同在違法性程度上更重一些。例如，因惡意串通損害第三人的利益比因欺詐脅迫損害一方當(dāng)事人的利益，其違法性更重。對前一類合同干預(yù)的可能性更大。另一方面，與絕對無效合同的聯(lián)系方面。損害第三人利益應(yīng)當(dāng)區(qū)分為是損害的特定的第三人還是不特定的第三人，如果損害的是特定的第三人的利益，實(shí)質(zhì)是公共利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為絕對無效。如果損害的是特定的第三人的利益，則應(yīng)當(dāng)屬于相對無效的合同，只能由該受害的第三人主張無效。 三、合同的無效和不成立 我國合同法理論素來未區(qū)分合同的成立與生效問題。從我國司法實(shí)踐來看，基本上也沒有嚴(yán)格區(qū)分合同成立與合同生效問題。表現(xiàn)在：一方面，我國司法實(shí)踐從未采用合同成立與合同生效的不同要件，來區(qū)分合同的成立與合同的生效問題；另一方面，我國司法實(shí)踐極少區(qū)分合同的不成立與無效問題，對那些不成立的合同一般均作無效合同對待。(注：[德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》(中譯本)，法律出版社2000年版，第14頁。)在合同不符合法律規(guī)定的生效要件時(shí)，通常要確認(rèn)合同無效，而不會考慮是否存在合同不成立的問題。 合同的成立與生效通常是密切聯(lián)系在一起的。當(dāng)事人訂立合同的目的，就是要使合同產(chǎn)生拘束力，從而實(shí)現(xiàn)合同所規(guī)定的權(quán)利和利益。如果合同不能生效，則合同等于一紙空文，當(dāng)事人也就失去了訂約目的。從實(shí)踐來看，如果當(dāng)事人依據(jù)法律的規(guī)定訂立合同，合同的內(nèi)容和形式都符合法律規(guī)定，則這些合同一旦成立便會自然產(chǎn)生法律拘束力。正如我國《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。也正是因?yàn)檫@一原因，我國法律和司法實(shí)踐中，長期以來沒有區(qū)分合同成立與生效的問題，也沒有進(jìn)一步區(qū)分合同的不成立和無效問題。但區(qū)分合同的成立與合同的生效具有重大意義，主要表現(xiàn)在，區(qū)分合同的成立與合同的生效，有助于區(qū)分合同的不成立和無效。其區(qū)別主要表現(xiàn)在： 第一，從兩者的概念和構(gòu)成要件來看，合同的不成立是指當(dāng)事人未就合同的主要條款未達(dá)成合意，如未作出承諾，或未就法定的必須采取書面形式的合同達(dá)成書面的協(xié)議。而合同的無效是指合同在內(nèi)容上違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定以及公序良俗?？梢?，判斷合同的不成立和合同的無效的要件顯然是不同的。 第二，從合同解釋方法的運(yùn)用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，因此在合同當(dāng)事人對合同的主要條款規(guī)定有遺漏或不明確而當(dāng)事人又不否認(rèn)合同存在的情況下，應(yīng)當(dāng)允許法院通過合同解釋方法，探求當(dāng)事人的真實(shí)意思，確定合同的具體內(nèi)容。這種解釋并不意味著由法院代替當(dāng)事人訂立合同，而是從鼓勵(lì)交易、尊重當(dāng)事人意志的需要出發(fā)，通過解釋合同幫助當(dāng)事人將其真實(shí)意思表現(xiàn)出來。但是，由于合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同內(nèi)容的評價(jià)和干預(yù)問題，如果合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定的生效要件，就意味著合同當(dāng)事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促使合同生效，而只能依據(jù)合同生效制度確認(rèn)合同無效。由此可見，合同解釋制度乃是彌補(bǔ)合同成立中的缺陷而產(chǎn)生的制度，而不在于彌補(bǔ)合同效力的不足。 第三，合同不成立是當(dāng)事人沒有達(dá)成合意，但在內(nèi)容上并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益，因此，合同即使未成立，但當(dāng)事人已作出履行，則可以認(rèn)為當(dāng)事人通過實(shí)際履行行為達(dá)成了合意。換言之，盡管當(dāng)事人沒有就合同的主要條款達(dá)成合意，但當(dāng)事人自愿作出履行的，可以認(rèn)為合同已經(jīng)成立。而對于無效合同來說，因其在內(nèi)容上違反了法律或行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會公共利益，因此合同具有不得履行性。也就是說，當(dāng)事人在訂立無效合同以后，不得依據(jù)合同實(shí)際履行，也不承擔(dān)不履行合同的違約責(zé)任。即使當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不知該合同的內(nèi)容違法，如不知合同標(biāo)的物為法律禁止流轉(zhuǎn)的標(biāo)的物，當(dāng)事人也不得履行無效合同。 第四，在合同不成立的情況下，如果當(dāng)事人未就合同是否成立的問題在法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起訴訟或請求，而自愿接受合同的拘束，法院或仲裁機(jī)構(gòu)不必主動(dòng)審查合同是否已經(jīng)成立。但由于無效合同具有違法性，因此對無效合同應(yīng)實(shí)行國家干預(yù)的原則，無須經(jīng)當(dāng)事人是否主張無效，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以主動(dòng)審查合同的效力，如發(fā)現(xiàn)合同屬于無效合同，應(yīng)確認(rèn)該合同無效。有關(guān)國家行政機(jī)關(guān)亦可對一些無效合同予以查處，追究無效合同當(dāng)事人的行政責(zé)任。 第五，從法律后果上看，合同的不成立和無效產(chǎn)生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么有過失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)締約過失責(zé)任制度，賠償另一方所遭受的利益的損失，如果當(dāng)事人已經(jīng)作出履行，則應(yīng)當(dāng)各自向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行。因合同成立主要涉及到當(dāng)事人的合意問題，因此合同不成立只產(chǎn)生民事責(zé)任而不產(chǎn)生其他的法律責(zé)任。但對于無效合同來說，因?yàn)樗谛再|(zhì)上具有不法性，所以無效合同不僅要產(chǎn)生民事責(zé)任(如締約過失責(zé)任、返還不當(dāng)?shù)美?zé)任)，而且將可能產(chǎn)生行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。正是基于此點(diǎn)，我們認(rèn)為，我國司法實(shí)踐將合同不成立等同于合同無效，是不妥當(dāng)?shù)摹? 四、合同無效與時(shí)效規(guī)則的適用 我認(rèn)為，關(guān)于合同的無效是否應(yīng)當(dāng)適用訴訟時(shí)效的問題，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況做具體的分析。也就是說，要區(qū)分合同無效的確認(rèn)與宣告無效后請求返還或賠償損失的問題。就合同無效的確認(rèn)而言，在一般情況下，不應(yīng)當(dāng)受到訴訟時(shí)效的限制，也就是說，對于違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定即公序良俗的合同，確認(rèn)無效不應(yīng)受時(shí)間的限制，主要理由在于： 第一，合同無效的確認(rèn)是一個(gè)事實(shí)的確認(rèn)，而不是時(shí)間對于權(quán)利的限制。 合同無效是法律規(guī)范對合同的否定性評價(jià)，只要相應(yīng)的強(qiáng)制性法律規(guī)范或公序良俗沒有發(fā)生變化，依然對此類合同進(jìn)行否定性評價(jià)，則其違法性的狀態(tài)就會一直持續(xù)下去，不因單純的時(shí)間經(jīng)過而發(fā)生改變。由于違法性狀態(tài)持續(xù)存在，自然對合同無效的確認(rèn)不應(yīng)受到訴訟時(shí)效的限制。但是，對一般的請求權(quán)而言，如果權(quán)利人不及時(shí)行使權(quán)利，權(quán)利行使之前的法律狀態(tài)隨著時(shí)間的經(jīng)過而趨于穩(wěn)定，為了保護(hù)此種法律狀態(tài)及圍繞其展開的其他民事法律關(guān)系和社會秩序的穩(wěn)定，所以法律通過創(chuàng)立時(shí)效制度，對權(quán)利的行使加以時(shí)間上的限制，來穩(wěn)定已經(jīng)形成的社會關(guān)系和社會秩序。 第二，對合同無效的確認(rèn)適用訴訟時(shí)效，不符合法律設(shè)立訴訟時(shí)效制度的目的。 時(shí)效本身就體現(xiàn)了法律保護(hù)勤勉者，不保護(hù)懶惰者的原則。財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人雖然享有權(quán)利，但其長期睡眠于權(quán)利之上，不主動(dòng)行使權(quán)利，則不利于物盡其用。無論是訴訟時(shí)效還是取得時(shí)效都具有促使權(quán)利人積極行使權(quán)利從而提高物的使用效率的功能。所以，法律設(shè)立訴訟時(shí)效制度是為了督促權(quán)利人行使權(quán)利。無效則因其違反了法律或社會公共利益，不需要當(dāng)事人積極主張無效，法院可以依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。 第三，對合同無效的確認(rèn)任何時(shí)候都可以提出，才符合社會整體的法秩序。 正是因?yàn)闊o效本質(zhì)上具有違法性，是對社會法秩序的違反，如果對這種違法行為適用訴訟時(shí)效制度，就意味著法律容忍了這種違法行為并接受