【文章內(nèi)容簡介】 際上甲方并未獲得相關(guān)批準(zhǔn)，乙方最后也不一定能夠基于該條款要求甲方承擔(dān)陳述不實的責(zé)任。因為這只是一個前言的條款，而不是合同中具體的陳述或擔(dān)保。作為保護當(dāng)事人利益的措施之一，乙方律師可以要求甲方提交獲得相關(guān)批準(zhǔn)的文件，如果甲方暫未獲得該項目所需的全部批文，雙方仍可以先簽署合同，但應(yīng)將甲方獲得所有批準(zhǔn)文件列為合同生效的先決條件?！　¤b于條款范例（2）　　中文合同常用的鑒于條款：　　雙方本著平等互利的原則，經(jīng)友好協(xié)商，同意按照相關(guān)法律以及本合同的條款〔描述合同標(biāo)的〕?！　。?）甲方是一家持有執(zhí)照的中國基礎(chǔ)電信網(wǎng)絡(luò)運營商。　?。?）乙方是一家網(wǎng)絡(luò)設(shè)備的供應(yīng)商?！　。?）乙方將確保其提供的所有設(shè)備不存在缺陷并且將符合甲方的所有運營要求?！　∩蠄D例子中的鑒于條款在中國屬于常見的格式。在英美法里也有一個慣例性的鑒于條款，就是“對價”或稱“約因”條款，該條款在傳統(tǒng)英美法里是合同生效的一個要素。　　上圖例子中的的鑒于條款可能給其中一方當(dāng)事人造成實質(zhì)影響。其中第1款和第2款不會引起過多爭議。這兩款只是描述雙方的背景，幫助讀者了解他們之間的關(guān)系。但在最后一款中出現(xiàn)了一些實際權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，即乙方將確保其提供的設(shè)備不存在缺陷，并且將符合甲方的運營要求。由于該條款措辭的不確定性，無論其出現(xiàn)在鑒于條款中，還是出現(xiàn)在合同的操作條款中，對雙方都不能提供足夠的保護。同時，乙方也不會接受第3款，因為此條款可能對其在保證條款下的義務(wù)有不利影響。因此，律師應(yīng)當(dāng)盡量避免合同中出現(xiàn)這樣的條款。合同起草詳解之四：定義　　為便于查閱，應(yīng)該盡量將所有經(jīng)過定義的術(shù)語歸人同一章內(nèi)，這樣讀者在合同其他部分看到經(jīng)過定義的術(shù)語且對其內(nèi)容不確定時，就能方便地在“定義”部分找到其對應(yīng)的解釋。定義條款的位置通常緊接前言部分，但有時也放在合同的尾部。具體情況應(yīng)根據(jù)合同的結(jié)構(gòu)和起草律師的風(fēng)格來決定?！　『贤闹饕x者是律師和相關(guān)商務(wù)人員。律師在看一份合同時，不管定義條款處在什么位置，都要先看定義條款，以準(zhǔn)確理解包含經(jīng)過定義術(shù)語的條款的具體含義。而商務(wù)人員通常會對一開始就看很長的定義條款感到不習(xí)慣。因此，如果一個合同的定義條款部分比較長，最好將其放在合同的尾部作為一個單獨的附錄列出。這樣，執(zhí)行該合同的人員（通常是商務(wù)人員而不是律師）通常在看到合同中具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)定后就知道該如何執(zhí)行。雖然定義條款的位置對其效力沒有任何影響，但是在做出定義后，應(yīng)該有一個前后連貫的方式來標(biāo)明哪些用語已經(jīng)被定義過了?！　∮械挠谜Z具有某種為人們所理解的慣用含義，但如果在合同中對其加以定義，其在具體交易中就有特定的含義，一定要避免將該用語的普通含義和經(jīng)定義后的含義相混淆。同樣一個詞在合同中可能既被用來表達其通常的含義，也可能通過定義而被賦予特定的含義，應(yīng)掌握將其加以區(qū)分的方法。對于英文合同來說區(qū)分相對容易，通常將定義過的單詞（例如equipment“設(shè)備”）的第一個字母大寫（Equipment），而將適用其本來含義的詞全部用小寫字母（equipment）.在某些設(shè)備銷售合同中就會經(jīng)常出現(xiàn)兩個equipment共同出現(xiàn)的情形。作為合同標(biāo)的物的設(shè)備用Equipment來表述，很明確。但是在安裝該設(shè)備時，可能要使用其他的工具和設(shè)備（equipment） ,此時就需要仔細(xì)辨別兩者之間的差別。但是在有的英文合同中，某些經(jīng)過定義的術(shù)語的第一個字母并非大寫，因此，律師在審閱合同時一定要在閱讀合同條款時特別注意那些經(jīng)過定義但第一個字母并沒有大寫的術(shù)語?！　≡谥形暮贤?，對經(jīng)定義的用語的表述尚未形成統(tǒng)一的風(fēng)格，在實際操作中律師們的做法也不甚相同，有的給定義的術(shù)語加下劃線，有的將術(shù)語放在方括弧內(nèi)或加黑，在更多的情況下，定義的術(shù)語在合同文本中并未作出任何獨特的標(biāo)示。根據(jù)我們的經(jīng)驗，一種值得參考的做法是對每個經(jīng)過定義的術(shù)語使用比較獨特的詞組，使之區(qū)別于普通詞。例如在對設(shè)備進行定義時，英文用Equipment,中文就可以定義為“合同設(shè)備”。每次合同中提及“合同設(shè)備”時，讀者就可以明確所指的是作為合同標(biāo)的物的設(shè)備?！　∩衔囊烟岬?，律師在閱讀合同時，首先應(yīng)該看定義條款，這樣有利于律師理解合同其他條款的含義。從另一個角度考慮，如果律師有足夠的功底，可以通過定義條款將復(fù)雜的概念經(jīng)過定義后以簡單的語句表述出來。因此，對合同中關(guān)鍵術(shù)語的定義加以推敲非常重要。嫻熟地運用定義在合同撰寫中是最重要的技巧之一?！　∑鸩荻x條款還有一些須注意的重要問題。首先，在對術(shù)語進行定義時不要把具體權(quán)利義務(wù)作為定義加以規(guī)定，因為定義條款的目的是解釋術(shù)語的含義，而不是操作性的合同條款。其次，要避免循環(huán)定義，即在兩個術(shù)語的定義中相互援引。另外，如果一個詞語的通常含義就足以表達其意思，就沒有必要在合同中進行定義。起草定義條款的指導(dǎo)原則為在所有合同條款中應(yīng)確保每一個術(shù)語、每一個條款都有其特定的、與本合同相關(guān)的意義；沒有意義的條款則無須包括在合同中；經(jīng)定義后的術(shù)語在合同前后一定要保持含義一致，含義不一致就會導(dǎo)致合同解釋的不確定性，可能會對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)造成負(fù)面影響?！　∠旅嫖覀兺ㄟ^幾個病例來加以說明：　　 定義：病例（1）　　前后不一致：　　“合同設(shè)備”指附件一所列的硬件設(shè)備和軟件設(shè)備?！　　∫曳綉?yīng)按照項目執(zhí)行時間表將項目所需的設(shè)備交付給甲方。　　循環(huán)定義：　　“性能標(biāo)準(zhǔn)”指在性能測試中所采用的標(biāo)準(zhǔn)?！　　靶阅軠y試”指依照性能標(biāo)準(zhǔn)對合同設(shè)備的性能進行的測試?！　∩蠄D中第一個例子是同一術(shù)語前后用法不一致。“合同設(shè)備”在定義中非常明確，即附件一所列出的硬件設(shè)備和軟件設(shè)備。“乙方應(yīng)該按照項目執(zhí)行表將項目所需的設(shè)備交付給甲方”這樣一段話，那么項目所需的設(shè)備就變成了具有普遍意義的設(shè)備了，在本合同中缺乏確定的范圍?！　〉诙€例子中出現(xiàn)了循環(huán)定義?！靶阅軠y試”和“性能標(biāo)準(zhǔn)”這兩個術(shù)語在定義過程中互為參照，即性能標(biāo)準(zhǔn)指性能測試所采用的標(biāo)準(zhǔn)，而性能測試就是指依照性能標(biāo)準(zhǔn)對設(shè)備進行的測試，這樣一來，性能標(biāo)準(zhǔn)和性能測試都缺乏明確的含義?！　【C上所述，定義條款的工作不能讓法務(wù)助理或者秘書去完成，而應(yīng)由律師本人承擔(dān)，以確保所有經(jīng)過定義的術(shù)語在整個合同中含義一致，避免上面所列舉的種種問題發(fā)生。保證合同的質(zhì)量是律師的責(zé)任，要確保所起草的合同按照當(dāng)事人的預(yù)期運作，就要在定義條款這一細(xì)節(jié)層面上嚴(yán)格要求?！　《x：病例（2）　　定義中規(guī)定的具體權(quán)利義務(wù)：　　“延期付款利率”%的利息；如果買方施欠貨款時間超過90日，計息期間為到期日直至所有的款項全額付清之日?！　〔槐匾亩x　　“日歷日”指公歷年度的任何一日。　　“第三方”指本合同一方之外的任何一方。　　上圖左邊示例中存在的問題是在定義過程中出現(xiàn)了對具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。在這個定義條款中，首先對延期付款利率進行了定義，給出了具體數(shù)字1％，而在同一個定義條款中又對該數(shù)字進行了調(diào)整（如果延期付款超過90天，％）。對延期付款利率的調(diào)整應(yīng)該在合同的具體操作條款中加以規(guī)定，而在對延期付款利率進行定義時，只需將1％這個數(shù)字列出即可?！　”緢D中的另外兩例是不必要的定義?！f歷日”或者“第三方”的定義在整個合同中均沒有特殊的含義，所以使用其普遍意義即可，沒有必要在合同中專門加以定義。但這并不意味著在所有的合同中“第三方”都沒有意義。例如，若“第三方”是指除合同各方以及本合同任何一方的關(guān)聯(lián)機構(gòu)以外的實體，那么“第三方”就具有了特定的含義?！　《x條款：最佳做法：　　為便于查詢，應(yīng)盡量將所有定義的術(shù)語放在同一章內(nèi)?！　《x條款可作為合同的第一章或者作為附錄附于合同正文之后?！　∮袝r（但不是一成不變），經(jīng)過定義的術(shù)語英文為大寫字母開頭，中文可以是下劃線或者放在方括弧內(nèi)——總的原則是要前后一致?！　《x條款中不要包含涉及雙方具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定?！　∫苊庋h(huán)定義?！　∪绻巴ǔ：x”足以表達某一詞語的意思，就無須定義?！　〗?jīng)過定義的術(shù)語在合同中要通篇含義一致。合同起草詳解之五：具體操作條款　　具體操作條款——合同的心臟：　　當(dāng)事人的權(quán)利：　　不受超出當(dāng)事人控制之外因素的影響　　確保要求對方履行義務(wù)時在法律上不會遇到障礙　　對方應(yīng)在明確的期限內(nèi)履行義務(wù)　　如果對方未履行合同，當(dāng)事人應(yīng)該可采取明確及有效的救濟措施　　當(dāng)事人的義務(wù)：　　不應(yīng)承擔(dān)無確定范圍的履約義務(wù)或責(zé)任　　當(dāng)事人是否履行義務(wù)應(yīng)有客觀及合理的評制標(biāo)準(zhǔn)　　為當(dāng)事人規(guī)定的義務(wù)必須是當(dāng)事人有能力履行的　　合同中不應(yīng)有苛刻的懲罰性條款　　首先需要明確的是：每一個合同的具體操作條款根據(jù)交易的不同而有所不同。因此我們在此主要討論一些普遍適用的原則。具體操作條款也可稱為當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)條款。在起草有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的條款時，不能僅局限于文字上的準(zhǔn)確表述，而應(yīng)考慮到該條款在實踐中的可行性以及是否能夠?qū)嶋H保護當(dāng)事人的利益?！　【唧w操作條款 = 法律管道作業(yè)　　清除障礙　　客戶得以實現(xiàn)其在合同項下的所有利益　　填補漏洞　　客戶在提供貨物或服務(wù)過程中，除合同明確規(guī)定的義務(wù)之外，無須額外履行其他義務(wù)　　形象地說，律師在起草具體操作條款時相當(dāng)于一個管道工。假設(shè)己方客戶的權(quán)利是經(jīng)過一個管道，通過對方履行義務(wù)流到客戶這邊，同時己方客戶要履行的義務(wù)通過另一個管道流到對方當(dāng)事人一邊。律師在起草客戶權(quán)利條款時就應(yīng)該避免出現(xiàn)對方即使已經(jīng)履行義務(wù)，但己方客戶由于法定障礙或者合同障礙而無法實現(xiàn)其權(quán)利的情況。同時己方客戶履行義務(wù)的過程中要確保管道不會漏水，己方倒人一桶水，對方就應(yīng)該能收到一桶水，而不是在中間漏掉了，否則己方客戶就不得不加人更多的水，以保證對方能夠收到根據(jù)合同預(yù)期可以收到的總量?！　〈送?，還可以將律師比喻成軟件工程師，起草合同就如同設(shè)計軟件程序，當(dāng)事人發(fā)出某一特定指令，通過運行該程序就可保證他得到某一特定結(jié)果。律師在設(shè)計這套軟件程序的過程中，應(yīng)該考慮到可能出現(xiàn)的問題，有時候可能要設(shè)立一些循環(huán)機制，有時候則要設(shè)立相應(yīng)的保障機制，以確保當(dāng)事人在執(zhí)行合同時能夠最大限度地達到預(yù)定目標(biāo)。　　一、當(dāng)事人權(quán)利條款　　起草當(dāng)事人權(quán)利條款所應(yīng)遵循的基本原則包括：　?。?）在一個合同的執(zhí)行過程中，當(dāng)事人要實現(xiàn)其權(quán)利通常需要通過自身或他人實施一系列步驟，律師首先要考慮這些步驟是否在當(dāng)事人控制范圍之內(nèi)，并且應(yīng)盡最大努力使實現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)利的必備要件都在當(dāng)事人控制范圍之內(nèi)?！　。?）當(dāng)事人在實現(xiàn)其權(quán)利時，通常需要對方實施具體的行為，律師在起草有關(guān)條款時要考慮當(dāng)事人在要求對方履行義務(wù)時會不會遇到不必要的障礙（可能遇到的障礙有兩種：一種是法定障礙，即根據(jù)法律的規(guī)定對方不得履行其義務(wù)（如果履行則構(gòu)成違法）或者無法履行其義務(wù)；另一種是合同障礙，即由于合同中的一些條款，導(dǎo)致要求對方履行義務(wù)時，對方可以根據(jù)合同條款拒絕履行）。　?。?）在設(shè)定對方義務(wù)時要規(guī)定一個明確的履行期限，不要給對方拖延履行合同的借口，以避免對當(dāng)事人實現(xiàn)其權(quán)利產(chǎn)生不利影響?！　≈袊暮贤ê秃芏嗥渌麌业暮贤ㄖ袑β男辛x務(wù)的時間都有原則性規(guī)定，之所以還要在合同中加以明確規(guī)定，是因為一旦雙方要依據(jù)合同法的規(guī)定來確定一方履行義務(wù)的時間，就表明雙方已經(jīng)發(fā)生了爭議。在這種情況下，如果雙方對具體履行時間未在合同中達成一致，而要根據(jù)法律規(guī)定來確定，則有可能必須通過訴訟或者仲裁才能確定。而這勢必拖延很長時間，遠不及雙方事先在合同中明確加以規(guī)定有效。所以，即使合同法對有些事項有所規(guī)定，但是如果能夠在合同中對這些事項加以明確，就應(yīng)在合同中明確表述?！皶r間就是金錢”，如果當(dāng)事人本來應(yīng)該在3個月內(nèi)收到付款，但因為雙方發(fā)生了爭執(zhí)而到1年以后才拿到這筆款項，對當(dāng)事人而言就已經(jīng)造成了經(jīng)濟損失。此外，發(fā)生爭議這一事實本身就對當(dāng)事人有消極影響?！　。?）即使合同雙方的關(guān)系非常好，且對方誠實可信，律師也應(yīng)確保如果對方因某種原因未履行合同，己方當(dāng)事人仍可采取有效的救濟措施。　　二、當(dāng)事人義務(wù)條款　　在起草當(dāng)事人合同義務(wù)的有關(guān)條款時，也有一些應(yīng)當(dāng)遵循的原則：　?。?）要避免在合同條款中讓當(dāng)事人承擔(dān)沒有確定范圍的義務(wù)或責(zé)任，這一點的重要性在前文中已經(jīng)述及。在起草合同或者審閱對方提供的合同時，律師要留意每一個條款，如果其中任何一條可能導(dǎo)致己方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，那么律師要明確這個責(zé)任的范圍，并在盡可能的情況下對該責(zé)任設(shè)定一個上限?！　。?）律師應(yīng)讓客戶確認(rèn)其是否具有履行特定義務(wù)的能力。如果對方在其提供的合同中設(shè)定己方當(dāng)事人履行某項義務(wù)的方式及具體期限，此時律師一定要跟己方當(dāng)事人確認(rèn)其能夠在規(guī)定的時間內(nèi)提供合同規(guī)定的服務(wù)或者設(shè)備，降低違約風(fēng)險?！　。?）在確定當(dāng)事人合同義務(wù)是否履行完成時通常有一個標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)由誰來掌握、控制非常重要。律師應(yīng)盡量使己方當(dāng)事人的義務(wù)有一個明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)。如果己方當(dāng)事人的義務(wù)是提供設(shè)備，那么最好將所需提供的設(shè)備列出一個清單；如果是提供服務(wù)，則要把服務(wù)的范圍、應(yīng)派出的人數(shù)、提供服務(wù)的具體地點以及提供服務(wù)需要的時間在合同中一一列明?！　。?）律師應(yīng)確保在為其當(dāng)事人設(shè)定的違約責(zé)任條款中，不含有苛刻的懲罰性條款，例如無限責(zé)任等。雖然違約要承擔(dān)違約責(zé)任，但律師應(yīng)盡量將其當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任限定在合理范圍內(nèi)。責(zé)任上限條款對上市公司非常重要，因為這些公司的管理層對公眾股東負(fù)有義務(wù)，絕對不能使自己管理的公司因為某項交易面臨破產(chǎn)的風(fēng)險?！　【唧w操作條款：預(yù)防將來可能發(fā)生的問題：　　1．確保交易程序的可行性……按照合同條款實施一項假設(shè)的交易，以找出影響交易的障礙……考慮如何有效控制第三方的行為?！　?．預(yù)料可能出現(xiàn)的問題……要考慮實施每一步驟之后如何實施隨后的二到三項步驟……對“可能發(fā)生的重大問題”作出假設(shè)，并且設(shè)計處理方案?！　?．確保具體操作條款和通用條款之間不脫節(jié)并且不沖突?！　∪⒏犊顥l款示例　　具體操作條款：病例（1）　　示例：　　買方在貨物交付并驗收后付款但合同中并沒有確定付款時間以及驗收標(biāo)準(zhǔn)?！　∶媾R的問題：　　付款條件是否成就并非在買房控制范圍內(nèi)?！　〗鉀Q方案：　　預(yù)付款＋（賣方出具）預(yù)付款保函＋裝運前買方有驗貨權(quán)＋以信用證方式支付到貨款＋如果貨物不符合事先商定的客觀標(biāo)準(zhǔn)，買方有權(quán)退貨。　　上圖的例子中，原合同條款規(guī)定買方在貨