【正文】 銀行作為中間環(huán)節(jié)來為買賣雙方提供信用服務(wù)。在經(jīng)濟生活中，時間就是金錢，在拒付貨款的爭議發(fā)生后損失了時間的同時也意味著損失了金錢。簡而言之，賣方可能在完全履行了己方義務(wù)后仍然無法收到貨款。　　解決方案：　　預(yù)付款＋（賣方出具）預(yù)付款保函＋裝運前買方有驗貨權(quán)＋以信用證方式支付到貨款＋如果貨物不符合事先商定的客觀標準，買方有權(quán)退貨?！　?．確保具體操作條款和通用條款之間不脫節(jié)并且不沖突。雖然違約要承擔(dān)違約責(zé)任，但律師應(yīng)盡量將其當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任限定在合理范圍內(nèi)?！　。?）在確定當(dāng)事人合同義務(wù)是否履行完成時通常有一個標準，該標準由誰來掌握、控制非常重要?！　《?、當(dāng)事人義務(wù)條款　　在起草當(dāng)事人合同義務(wù)的有關(guān)條款時，也有一些應(yīng)當(dāng)遵循的原則：　?。?）要避免在合同條款中讓當(dāng)事人承擔(dān)沒有確定范圍的義務(wù)或責(zé)任，這一點的重要性在前文中已經(jīng)述及。“時間就是金錢”，如果當(dāng)事人本來應(yīng)該在3個月內(nèi)收到付款，但因為雙方發(fā)生了爭執(zhí)而到1年以后才拿到這筆款項，對當(dāng)事人而言就已經(jīng)造成了經(jīng)濟損失?！　≈袊暮贤ê秃芏嗥渌麌业暮贤ㄖ袑β男辛x務(wù)的時間都有原則性規(guī)定，之所以還要在合同中加以明確規(guī)定，是因為一旦雙方要依據(jù)合同法的規(guī)定來確定一方履行義務(wù)的時間，就表明雙方已經(jīng)發(fā)生了爭議。律師在起草客戶權(quán)利條款時就應(yīng)該避免出現(xiàn)對方即使已經(jīng)履行義務(wù)，但己方客戶由于法定障礙或者合同障礙而無法實現(xiàn)其權(quán)利的情況。具體操作條款也可稱為當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)條款?！　∪绻巴ǔ：x”足以表達某一詞語的意思，就無須定義。　　定義條款可作為合同的第一章或者作為附錄附于合同正文之后?！f歷日”或者“第三方”的定義在整個合同中均沒有特殊的含義，所以使用其普遍意義即可，沒有必要在合同中專門加以定義。　　上圖左邊示例中存在的問題是在定義過程中出現(xiàn)了對具體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定?！　〉诙€例子中出現(xiàn)了循環(huán)定義。　　“性能測試”指依照性能標準對合同設(shè)備的性能進行的測試?！　∠旅嫖覀兺ㄟ^幾個病例來加以說明：首先，在對術(shù)語進行定義時不要把具體權(quán)利義務(wù)作為定義加以規(guī)定，因為定義條款的目的是解釋術(shù)語的含義，而不是操作性的合同條款。從另一個角度考慮，如果律師有足夠的功底，可以通過定義條款將復(fù)雜的概念經(jīng)過定義后以簡單的語句表述出來。根據(jù)我們的經(jīng)驗，一種值得參考的做法是對每個經(jīng)過定義的術(shù)語使用比較獨特的詞組，使之區(qū)別于普通詞。作為合同標的物的設(shè)備用Equipment來表述，很明確。雖然定義條款的位置對其效力沒有任何影響，但是在做出定義后，應(yīng)該有一個前后連貫的方式來標明哪些用語已經(jīng)被定義過了。律師在看一份合同時，不管定義條款處在什么位置，都要先看定義條款，以準確理解包含經(jīng)過定義術(shù)語的條款的具體含義。合同起草詳解之四：定義　　為便于查閱，應(yīng)該盡量將所有經(jīng)過定義的術(shù)語歸人同一章內(nèi)，這樣讀者在合同其他部分看到經(jīng)過定義的術(shù)語且對其內(nèi)容不確定時，就能方便地在“定義”部分找到其對應(yīng)的解釋。但在最后一款中出現(xiàn)了一些實際權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，即乙方將確保其提供的設(shè)備不存在缺陷，并且將符合甲方的運營要求。在英美法里也有一個慣例性的鑒于條款，就是“對價”或稱“約因”條款，該條款在傳統(tǒng)英美法里是合同生效的一個要素。　?。?）甲方是一家持有執(zhí)照的中國基礎(chǔ)電信網(wǎng)絡(luò)運營商。如果實際上甲方并未獲得相關(guān)批準，乙方最后也不一定能夠基于該條款要求甲方承擔(dān)陳述不實的責(zé)任。像項目融資這樣比較復(fù)雜的合同可能涉及許多其他合同，即使這樣，也沒有必要在每個合同中將其他所有項目合同都一一列出，而只應(yīng)列出與本合同有關(guān)聯(lián)的合同。本例中，鑒于條款第一段對貸款協(xié)議做出定義，這是一種常見的定義方法，也是比較有效的?！　。?）甲方愿意按照本合同的條款聘請乙方為合同項目提供設(shè)計服務(wù)和工程建設(shè)服務(wù)，且乙方愿意接受此項聘請?！　¤b于條款范例（1）　　介紹合同背景的鑒于條款（涉及其他合同）　?。?）借款人和貸款人訂立日期為2002年9月22日的貨款協(xié)議（“貸款協(xié)議”）。鑒于條款應(yīng)該簡明扼要，避免介紹過多的項目背景，且應(yīng)盡量避免對將在具體操作條款中出現(xiàn)的用語進行定義。根據(jù)中國的《合同法》，在有關(guān)合同爭議的解決過程中，中國法律沒有明確規(guī)定的，可以引用國際慣例解釋合同條款。合同起草詳解之三：前言（鑒于條款）　　鑒于條款的目的：介紹背景情況而不應(yīng)該包括實質(zhì)性條款　　在鑒于條款中，最好避免出現(xiàn)以下情況：　　1．冗長的段落　　2． 規(guī)定具體權(quán)利或義務(wù)　　3．對將在具體操作條款中出現(xiàn)的術(shù)語進行定義　　如果交易本身并不具有獨特的背景，也許應(yīng)該省掉鑒于條款。這一項很可能被忽略，但是本書前面講過，有時候通過注明當(dāng)事人的法律地位或者法律形式，可以根據(jù)該方特定的法律地位或者法律形式，來判斷簽署本合同是否需要授權(quán)或者簽約能力是否應(yīng)得到確認。在中國，很多涉外合同都以經(jīng)過政府審批或登記作為合同生效的要件之一。但在很多情況下，合同由兩方或多方在不同的日期簽署，此時用“訂立日”這個概念來表述就可以避免因簽署日期不一致而可能導(dǎo)致的問題，因為合同的訂立日是一個經(jīng)各方同意的合同成立日期?！　　　『贤掌谕ǔＪ呛贤炞秩?，但有的合同雙方當(dāng)事人可能希望合同不在簽字日生效，所以通常在合同的首部改用“訂立日”，即合同訂立于某個日期。我們將在下文分別進行討論。具體操作條款在不同合同中會有變化，而其他的條款則相對比較穩(wěn)定。　　合同的第一部分和第二部分是合同的首部和前言。只有這樣才有可能使雙方節(jié)省談判時間、盡早達成協(xié)議，同時贏得對方律師的尊重。第二天早晨九點鐘當(dāng)事人簽合同的時候，可能前一天晚上整夜都沒有時間睡覺。此外，如果同時起草的幾個相關(guān)的合同文本中有任一合同條款發(fā)生了變動，都要考慮該變動是否會對其他合同的相關(guān)條款產(chǎn)生影響。　　你應(yīng)該根據(jù)需要重復(fù)以下步驟：　　當(dāng)事人提出要求　　從當(dāng)事人獲得相關(guān)資料　　利用先例文本制定清單　　進行相應(yīng)調(diào)研　　起草合同文本關(guān)于起草合同文本，詳見：合同起草詳解。大家在執(zhí)業(yè)過程中可能遇到過簽署完畢的合同中仍有很多空白或者有些條款還在方括弧內(nèi)仍未最后確定的情形，這樣的合同看上去很不專業(yè)，所以最后一定要把整個合同審閱一遍，將空自處填上，方括弧去掉。如果合同文本是由代表對方當(dāng)事人的律師起草的，那么該合同肯定以保護對方利益為出發(fā)點。年輕律師通常很容易犯這樣的錯誤。后面這兩點已在法律咨詢函起草的有關(guān)章節(jié)中做過論述，在此不再贅述。例如，如果律師在貸款合同項目中代理的是保證人，則無須關(guān)注牽頭銀行與貸款銀團其他成員之間的銀團貸款安排協(xié)議的內(nèi)容，但對擔(dān)保合同及代理銀行和借款人之間簽訂的貸款合同則應(yīng)該非常關(guān)注。上圖中列舉了兩個交易，第一例簡單的交易中只有兩方當(dāng)事人，即租戶和業(yè)主?！　〉诹蓭熈私忭椖勘尘暗囊粋€重要方面是明確各方已達成協(xié)議的事項以及有待進一步磋商的事項。在遵循行業(yè)慣例的前提下，律師可以在合同中加人一些特別條款以保護當(dāng)事人的利益。所以，律師要判斷對己方當(dāng)事人有利的合同條款能夠在多大限度上為對方所接受。在有的招標項目中，并不要求投標方完全符合招標方所有的要求，而允許投標方提出修改建議。此時律師的主要職責(zé)是要對招標方提供的合同進行審閱，要向當(dāng)事人解釋清楚按照招標方的版本簽訂合同所要承擔(dān)的風(fēng)險。發(fā)標方和投標方的談判地位通常比較懸殊?！　∏捌跍蕚洌耗銘?yīng)該了解交易結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景之三——各方在合同中的地位以及相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)：　　與該交易相關(guān)的國際行業(yè)慣例有哪些？　　當(dāng)?shù)氐男袠I(yè)慣例有哪些？　　各方已就哪些事項達成一致？　　各方還須就哪些事項進一步磋商？　　第三，律師應(yīng)考慮在一個具體的交易中雙方所處的地位?！　∏捌跍蕚洌耗銘?yīng)該了解交易結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景之二——交易的商務(wù)背景：　　各方此前是否有合同關(guān)系？這些合同關(guān)系是否與本交易有關(guān)？　　你的當(dāng)事人與其他各方之間從前是否簽訂過類似合同？　　這項交易是否要通過招投標進行？　　交易的哪一方處于優(yōu)勢地位？　　本交易對你的當(dāng)事人有多重要？　　第二，律師應(yīng)考慮合同各方在本項目之前是否有過業(yè)務(wù)關(guān)系，并且這些業(yè)務(wù)關(guān)系同現(xiàn)在要進行的交易是否有關(guān)聯(lián)。因為在合營企業(yè)中，少數(shù)股股東通常面臨的風(fēng)險是控股股東操縱合營公司與其關(guān)聯(lián)方交易，通過轉(zhuǎn)移定價機制把原本應(yīng)屬于合營公司的利潤轉(zhuǎn)移到自己的公司。因此甲方和乙方實際上是關(guān)聯(lián)公司，它們之間的交易是關(guān)聯(lián)交易?！　〉诙?jié)　了解交易結(jié)構(gòu)和當(dāng)事人背景　　第一，律師要了解參與交易的當(dāng)事人的數(shù)量、相互之間的關(guān)系；并且要了解各當(dāng)事人的法律地位，包括法律行為能力和相應(yīng)授權(quán)。這些都對達到客戶的期望值產(chǎn)生關(guān)鍵作用?！　÷蓭熎鸩莨┊?dāng)事人在一系列類似交易中所采用的標準合同文本應(yīng)有別于針對特定項目制作的合同文本。例如，假設(shè)當(dāng)事人已經(jīng)同對方就一個具體的項目花費了6個月時間進行談判，并且就某些商務(wù)條款已經(jīng)達成一致，要求律師提供反映雙方共識的合同稿供雙方確認。該版本通常包含當(dāng)事人內(nèi)部的商業(yè)秘密，如談判的策略和商業(yè)動機，因而不應(yīng)透露給對方當(dāng)事人。交易要點也可以反映雙方當(dāng)事人對項目整體的安排，而備忘錄也可以由一方起草后交給對方，征求對方的意見。如果在客戶確認交易結(jié)構(gòu)之前，律師就向當(dāng)事人提供詳細的合同，就會讓當(dāng)事人感覺很唐突。下圖列出從交易開始至交易談判結(jié)束期間可能需要的文件，這一系列文件有各自不同的特點，而這些特點取決于文件讀者的身份和項目階段。　　了解當(dāng)事人的商業(yè)目標及交易背景后，下一個步驟同起草法律咨詢函時相似，即了解客戶打算以何種方式達到其商業(yè)目的。因為只有在相關(guān)第三方確定交易存在的情況下，才不會對付款、設(shè)備人關(guān)等交易環(huán)節(jié)造成障礙。這種合同對當(dāng)事人通常并不是很重要，因而當(dāng)事人不會希望律師在該交易上花費太多的時間。因為很多客戶并不清楚自己需要律師起草的合同類型，律師要通過提問的方式來了解當(dāng)事人的商業(yè)目標，對之加以評估，最終確定符合客戶實際需要的合同類型。律師最后還要考慮是否有合適的先例文本以及如何加以利用。合同基礎(chǔ)知識合同制作基本步驟之一：前期準備 1合同制作基本步驟之二：起草合同 8合同制作基本步驟之三：校對和修改 8合同起草詳解之一：典型商務(wù)合同結(jié)構(gòu) 9合同起草詳解之二：合同的首部 10合同起草詳解之三：前言（鑒于條款） 11合同起草詳解之四：定義 13合同起草詳解之五：具體操作條款 15合同起草詳解之六：先決條件 20合同起草詳解之七：陳述和擔(dān)保 22合同起草詳解之八：通用條款 26合同起草詳解之九：合同的簽署 32合同起草詳解之十：附錄及附件 33合同基礎(chǔ)知識合同制作基本步驟之一：前期準備　　在下筆以前，你應(yīng)該：　?。?）清楚地了解當(dāng)事人的要求　　（2）了解交易結(jié)構(gòu)以及商務(wù)背景　?。?）進行相應(yīng)的調(diào)研　?。?）考慮怎樣利用合同先例文本　　在下筆起草合同之前，首先要清楚地了解當(dāng)事人的要求，包括當(dāng)事人在本次交易中的商業(yè)目標。雖然根據(jù)合同自由原則，合同絕大部分條款由雙方當(dāng)事人約定，但是也有一些強制性、禁止性法律規(guī)定會對當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，因此，律師要了解這些規(guī)定并采取相應(yīng)對策?！　〉谝还?jié)　清楚地了解當(dāng)事人的要求　　前期準備：你應(yīng)該明確了解當(dāng)事人要求之一：　　當(dāng)事人的商業(yè)目的是什么？　　提問　　與你交談的人士是否對你了解情況最有幫助，　　該交易對當(dāng)事人有多重要？　　當(dāng)事人希望以何種方式達到其商業(yè)目的？　　是否有其他方案可供選擇？　　交易各方的動機是什么？　　當(dāng)事人注重的是“結(jié)果”還是“手段”，還是兩者都要兼顧？　　律師首先應(yīng)該明確當(dāng)事人希望通過執(zhí)行該合同而達到的商業(yè)目標，所采取的主要方式是向客戶提問。例如，如果合同標的是租賃復(fù)印機作為辦公設(shè)備，租期1年，提前30天通知可以終止合同，同時每月的租金也不高?！　∨e例來說，如果交易在兩個關(guān)聯(lián)公司之間進行（如一方是國外母公司，另一方是國內(nèi)子公司），通常合同真正重要的讀者并非交易對方，而是相關(guān)的第三方（如海關(guān)或銀行）（我們在這里不考慮當(dāng)事人一方是上市公司的情況，因為在那種情況下，可能會有特定的披露和批準要求）。比如，國外母公司從銀行取得貨款后轉(zhuǎn)貸給國內(nèi)子公司，它們之間的貸款合同就可能與獨立的兩方之間的貸款合同一樣。當(dāng)事人在交易初期和交易談判結(jié)束時要求律師提供的文件完全不同。例如，在項目初期，當(dāng)事人會提出商業(yè)目標并希望律師做出一個最有利于實現(xiàn)其商業(yè)目標的交易結(jié)構(gòu)建議書。在實際操作過程中，這兩者之間可能沒有明顯的界限。律師在供當(dāng)事人內(nèi)部討論的文本中會就一些條款提供兩個或三個可供當(dāng)事人選擇的文本，中間可能還會插入對各文本利弊的說明。律師一定要注意雙方談判稿應(yīng)該包括的條款?？偠灾谡麄€合同起草過程中，律師要充分理解當(dāng)事人的要求，只有這樣，律師起草的合同才能夠最大限度地保護當(dāng)事人的利益，同時又最有利于交易的完成。此時律師應(yīng)詢問當(dāng)事人是就所有條款進行全面評論，還是僅限于審閱涉及當(dāng)事人關(guān)鍵利益的條款并提出相應(yīng)的修改意見。乙方是甲方控股的外方投資者在香港成立的全資子公司。但在一個典型的合營企業(yè)章程中，需要董事會批準的事項會包括關(guān)聯(lián)方交易，即合營企業(yè)與任何一個股東進行關(guān)聯(lián)方交易需要董事會批準，即使不是一致批準，也至少需要包括對方董事會成員的半數(shù)以上批準。在合同簽字人問題上，因為合營企業(yè)面臨著簽約授權(quán)問題，丙方也面臨著簽約授權(quán)問題，因此需要實施一個額外的確認步驟，確認代表這幾方簽字的人確實得到了適當(dāng)?shù)氖跈?quán)。如果需要對合同的內(nèi)容進行變更，律師必須能向客戶解釋做出變更的原因。在招投標項目中，投標方會向發(fā)標方投送標書并對發(fā)標方制定的項目合同條款進行逐條應(yīng)答。有些招標書明確規(guī)定，投標方必須符合全部要求，任何不符將視為廢標。如果所有其他投標方均不能百分之百地符合招標方的要求，則己方當(dāng)事人即使對某些合同條款提出保留意見，仍有機會在新一輪的投標中勝出。例如，在某一項采購交易中，買方會同時與幾家賣方進行談判，作為賣方的律師此時就要考慮如果所起草的合同條款過于苛刻，買方有可能終止與己方當(dāng)事人的談判而與其競爭對手簽約。　　第五，了解行業(yè)慣例對最大限度地保護當(dāng)事人的利益也至關(guān)重要，因為行業(yè)慣例一旦形成以后非常難以改變。這些行業(yè)慣例并非法律規(guī)定，而是一種約定俗成的習(xí)慣做法，具體操作時通常應(yīng)遵循。