【文章內(nèi)容簡介】 包括附帶的損失和間接的損失(incidental and consequential damage)。但具體說來，在間接損失方面，法典只允許買方在交貨的質(zhì)量和規(guī)格不符合約定時有權(quán)索取賠償，不允許賣方享有這種對等的權(quán)利。 Quattlebaum v．Schuff一案的判詞便是一個有力的佐證：由于賣方不能及時從買方取得貨款去支付自己的債權(quán)人并因此而遭受了其他經(jīng)濟(jì)損失，但這與賣方有權(quán)從買方那里得到的賠償損失無關(guān)。該法典確認(rèn)了直接損失的賠償范圍：賠償損失原則上要使受損方達(dá)到合同已經(jīng)正確履行時的那種狀況，即受損方得到預(yù)期的合理利潤。假設(shè)一級葵花籽油數(shù)量為1000噸按照1989年10月5日的世界主要商品價格表的每噸價為500美元，雙方成交了。但交貨時。賣方交的是三級葵花籽油，在買方接受該貨物時，當(dāng)?shù)孛繃嵢壙ㄗ延偷膬r格是480美元，每噸一級葵花籽油的價格是530美元，按法典2—714條，買方可得的賠償金額為(530—480)1000＝5萬(美元)，相當(dāng)于買方預(yù)期得到的利潤。如果不是按上述方法計算，而是以合同價格為準(zhǔn)，則(500—480)1000＝2萬(美元)。賠償額度顯然不足以抵償買方合理的預(yù)期利潤。反之賣方直接損失的受償額的計算也是相應(yīng)的：賣方作出供貨表示的時 240間和地域的市場價格，與未付款的合同價金之間的差額總和就是賣方的合理預(yù)期的利潤收入。 美國商法典對于買賣合同雙方違約造成對方的附帶損失，也要求違約方給予賠償。法典2—710條規(guī)定了賣方遭受的附帶損失及其計算方法。賣方的附帶損失為：賣方在買方違約后為了制止交貨而產(chǎn)生的費用，合同項下貨物的運送、照料、保管而產(chǎn)生的合理費用或傭金，與貨物追回、再售相關(guān)的或其他因買方違約而發(fā)生的費用等諸項費用之和。法典2—715條(1)款規(guī)定了買方的附帶損失的范圍：包括合理拒絕的貨物在檢驗、接收、運輸、照料和保管等項業(yè)務(wù)中合理的費用、補進(jìn)貨物而合理費用或傭金，因賣方遲延交貨或其他違約行為附帶產(chǎn)生的任何其他合理費用。 法典還規(guī)定了減輕損失的原則。即買方在知道賣方違約后，應(yīng)當(dāng)立即合理地到市場上另外采購，不能消極觀望，坐等合同項下的貨物價格上升而擴(kuò)大了損失的范圍并企圖通過索賠得到商業(yè)利潤。 在計算賠償?shù)臄?shù)額上，通常是，直接損失加上附帶損失．再加上間接損失(如果合理合法的話)，減去因違約方違約而節(jié)省的費用(見2—708條(1)款)。 英國法律中的哈德里訴巴辛達(dá)爾的判例，對合理預(yù)見到(teasonably foreseeable)作了解釋：磨坊主把機(jī)器上的一個壞機(jī)軸交給承造人，委托其找工廠重做新的．但承造人未能在合理的時間內(nèi)交付新的機(jī)軸。增加了磨坊的停工時間．磨坊主因此要承造人賠償因遲延交付新軸而造成的利潤損失．但因為磨坊主沒有預(yù)先告知承造人如不按時交付新軸所造成的利潤損失．承造人認(rèn)為磨坊有備用機(jī)軸因而不急于履行合同，是完全可能的。所以法院判令承造人對遲延交付期間造成的利潤損失不負(fù)賠償責(zé)任。 (四)《公約》的74條至77條是關(guān)于賠償損失的范圍與方法的規(guī)定。主要有以下三點： 241 1．公約對損害賠償?shù)姆秶诠s的第74條作了規(guī)定，“一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)責(zé)的損害賠償額，應(yīng)與另一方當(dāng)事人因他違反合同而造成的包括利潤在內(nèi)的損失額相等。但這種損害不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失?！边@與我國的司法解釋是一致的。 2．減輕損失的原則在公約中也同樣重要。公約第77條規(guī)定，聲稱另一方違反合同的一方，必須按情況采取合理措施減輕由另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。如果他不采取這種措施，違反合同一方可以要求從損害賠償中扣除原應(yīng)可以減輕的損失數(shù)額。’’這項規(guī)定也是與我國的司法解釋相一致的。 3．公約的75條和76條專門規(guī)定了損害賠償?shù)挠嬎惴椒ā＿@種計算與英美法的規(guī)定大致相同。 四、中止權(quán)的行使 合同在履行過程中，一方當(dāng)事人暫停止履行其合同義務(wù)即中止合同。那么。哪些情況下可以行使中止權(quán)?對此各國都有不同的規(guī)定。 1．我國的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第17條有規(guī)定：“當(dāng)事人一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時?？梢詴褐兄孤男泻贤?，但是應(yīng)當(dāng)立即通知另一方；當(dāng)另一方對履行合同提供了充分的保證時，應(yīng)當(dāng)履行合同。當(dāng)事人一方?jīng)]有另一方不能履行合同的確切證據(jù)中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)負(fù)違反合同的責(zé)任?！? 2．英美法也有關(guān)于合同中止權(quán)的類似規(guī)定，但用詞有所不同。美國《統(tǒng)一商法典》的術(shù)語是“履行的不牢靠(Insecurity)，指的是在合同履行過程中，例如在賣買行為中，買方發(fā)現(xiàn)賣方已經(jīng)提交給其他買方的貨物有瑕疵，而這種貨物正是賣方將要提交給自己的，這樣買方就有了中止合同的證據(jù)。他可以按照合同履行不牢靠的法定依據(jù)，中止合同。該法典規(guī)定，履行合同過程中的一方有履 242行不牢靠的情況，另一方就可以要求其提供正確履行合同的充分擔(dān)保(Adequatt assurance 0f due performance)。此規(guī)定有四項內(nèi)容： (1)合同對任何一方當(dāng)事人都規(guī)定了義務(wù)：一方不能損害另一方要求正確履行合同的利益和欲望。當(dāng)對方合同履行不牢靠的合理根據(jù)產(chǎn)生時，另一方可以書面方式要求對方提供正確履行合同的充分擔(dān)保；如果此要求在商業(yè)方面合乎情理，他有權(quán)在得到上述保證之前，對尚未收到約定償付的事宜中止履行合同。 (2)在商人之間，怎樣才構(gòu)成合同履行不牢靠，對合同履行的保證怎洋才算達(dá)成充分，應(yīng)按商事標(biāo)準(zhǔn)來決定。 (3)接受了任何不適當(dāng)?shù)慕回浕蚋犊睿⒉环恋K受損害方要求對以后的合同履行提供充分擔(dān)保的權(quán)利。 (4)得知正當(dāng)?shù)囊笾蟆Ｔ诓怀^30天的一段合理時間內(nèi)。未能提供正確履行合同的保證，即視為違約。 3．公約。暫時中止對合同的履行而行使中止權(quán)，也被《公約》所肯定，只不過公約是將這種情況作為預(yù)期違約來處理。預(yù)期違約(Anticipatory breach)，是公約的一個獨特的概念。公約第71條對此規(guī)定了三款： “(1)如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)： (a)他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷。 (b)他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行動。 (2)如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權(quán)利有關(guān)。 (3)中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供充分保證。則他必須繼續(xù)履行義務(wù)?！? 4．行使中止權(quán)的注意事項， 243 (1)中止權(quán)行使的條件，亦即一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)。例如： 1．對方資不抵債，臨瀕破產(chǎn)。履行合同已不可能； 2．法令的變動。對方所在國家的外匯法律或政策發(fā)生了變動．使其不能支付該合同項下的貨款；貿(mào)易雙方的所屬國變?yōu)閿硨虬l(fā)生了戰(zhàn)爭； 3．特定的標(biāo)的物丟失。例如合同項下的標(biāo)的物是著名的匠人制造的一套精美的家俱．但該制造者已故．這種家俱已經(jīng)不可能再生產(chǎn)了?？墒沁@套家俱都被焚毀了； 4．發(fā)生不可抗力的情況。例如：地震使供貨方暫時不能生產(chǎn)出合同項下的貨物。具有類似以上四種不能履行合同的確切證據(jù)，當(dāng)事人就能行使中止權(quán)。 5．一方?jīng)]有向行使中止權(quán)的另一方按時提供有效的充分的擔(dān)保。 在以上五種情況下，可以行使中止權(quán)但必須有證據(jù)。 (2)應(yīng)當(dāng)在行使中止權(quán)之前或同時．立即通知對方，以便對方能夠及時采取補救措施。或者采取擔(dān)保措施。 通知對方時可能會有兩種情況：一種是合同完全中止；另一種是被通知方對合同擔(dān)?；蜓a救，使合同繼續(xù)履行。 《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第18條和第29條都規(guī)定了通知義務(wù)。除非通知義務(wù)因為不可抗力等原因而不能履行，從而單方面地在未通知的情況下就中止了合同的履行，都要承擔(dān)違約責(zé)任。 (3)對方原來就有擔(dān)保，這種情況下不能行使中止權(quán)。除非能證明其擔(dān)保不能抵償該合同繼續(xù)履行所遭受的損失，方能行使中止權(quán)。例如：在合同中，當(dāng)買方要求賣方對交貨無瑕疵作出擔(dān)保時，有良好的履行能力和商業(yè)信譽的賣方只是以書面允諾：他將注意使設(shè)備完全合乎合同約定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在這種情況下有了這項書而允諾也就夠了。但是．如果買方發(fā)現(xiàn)賣方現(xiàn)有的生產(chǎn)條件制造臺 244同項下的成套設(shè)備有一定的困難而且聲譽不佳，則作出上述允諾．顯然是不充分的保證，而必須讓其提供更充分的擔(dān)保，并且要同時輔之以調(diào)換、修理、價格減讓或其它的補救措施。 (4)如果因為中止合同履行而訴訟，行使中止權(quán)的一方負(fù)有舉證責(zé)任。綜上所述，中止權(quán)的行使必須十分審慎。首先應(yīng)當(dāng)了解這方面的法規(guī)和司法上的解釋，避免雙方對合同中止權(quán)的行使和相應(yīng)的擔(dān)保措施的提供等一類問題上理解不同。并由此妨礙商事活動的進(jìn)行。其次．行使中止權(quán)并不是目的．目的應(yīng)當(dāng)是爭取合同履行中出現(xiàn)的各種問題合理地妥善地解決。最后。中止合同與終止合同不是一回事。所以．行使合同履行中的中止權(quán)的那些法定條件一旦改變，就應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)對合同的履行。 五、其它合理救措施 根據(jù)合同性質(zhì)和合同的規(guī)定。有關(guān)情況可采取下列措施：(1)請求法院對合同項下的貨物保全；(2)請法院拍賣債務(wù)人的財產(chǎn)．凍結(jié)責(zé)任方的銀行存款；(3)直接要求對方進(jìn)行修理、排除產(chǎn)品缺陷和換貨；(4)如數(shù)量不足，要求對方補足數(shù)量；(5)要求對方對其不合乎合同要求的商品降價或重新加工改進(jìn)等等。應(yīng)注意的是合同履行不能以強(qiáng)制履行作為主要措施，雖然要主張實際履行的原則。但應(yīng)與對方協(xié)商。要求對方盡可能自愿地來實際履行。因為強(qiáng)制履行并不容易做到，除非被執(zhí)行方的貨物或款項就在所訴法院的管轄范圍之內(nèi)。在大多數(shù)情況之下，經(jīng)過雙方磋商之后，形成一個方案。這個方案既可以是實際履行的方案，也可以是用某種補救措施之一所形成的方案。還可以是幾種補救措施并用的方案。例如，我國山東省造紙廠引進(jìn)法國某公司的不合格的卷煙生產(chǎn)線的實例，就是我方按合同以574萬美元買回的本應(yīng)是一條全新的，未使用的先進(jìn)的一流造紙生產(chǎn)線。而實際到貨卻是主要零件屬舊貨翻新，部分零件設(shè)計、規(guī)格與合同不符的不合格設(shè)備，直接損失達(dá)200萬美元，而賠償金額為120萬美元。這個120萬美元的索賠協(xié) 245議，就是經(jīng)過了雙方多次協(xié)商之后達(dá)成的。這里選用的就是賠償損失這一補救措施。假如上述實例中的法方公司既賠償損失又將設(shè)備的主要部件進(jìn)行退換，這屬于二種補救措施同時并用的情形。 雙方交叉違約時，也應(yīng)按照各自違約情況承擔(dān)違約責(zé)任選用相應(yīng)的補救措施。 案例：我國機(jī)械廠(甲方)與香港有限公司(乙方)在1982年5月訂立的加工合同，經(jīng)過批準(zhǔn)后執(zhí)行。合同規(guī)定當(dāng)年年底以前，甲為乙加工出松木條25萬英尺(這里的標(biāo)準(zhǔn)物條款規(guī)定得不明確)。每英尺的加工費為15美分。加工費總計3．75萬美元。甲方負(fù)責(zé)將加工好的松木條運到廣州的一個油畫廠。1982年5月一8月甲方加工了7．98萬英尺，加工費1．09萬美元，于同年分兩批運到廣州油畫廠，結(jié)算時，乙方拒付。故訴至法院。法院認(rèn)為這個案件中合同規(guī)定不明確。合同對加工物的規(guī)格、用什么料、質(zhì)量條款、驗收條款和支付上的保證措施等等內(nèi)容都沒有作出規(guī)定。因此，雙方都馬馬虎虎，都不大負(fù)責(zé)任。對合同糾紛的發(fā)生都應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。在此基礎(chǔ)上。主持調(diào)解雙方重新達(dá)成協(xié)議，補上缺漏的條款重新履行合同。與違約救濟(jì)相關(guān)聯(lián)的是保證人的責(zé)任。實際上違約救濟(jì)也可以通過保證人履行義務(wù)而實現(xiàn)。但保證人的擔(dān)保是有一定范圍的。超出這一范圍，保證人就不負(fù)責(zé)任了。一般在合同擔(dān)保期內(nèi)，擔(dān)保人擔(dān)保合同的全部義務(wù)。若是合同擔(dān)保范圍不明確，就推定其負(fù)全部擔(dān)保義務(wù)。所以擔(dān)保范圍應(yīng)當(dāng)在合同中寫明確。 六、不可抗力與免責(zé)情形 (一)．不可抗力與免責(zé)情形 當(dāng)事人在訂立合同時。不能預(yù)見其發(fā)生和后果不能避免，并不能克服的事件．稱之為不可抗力(Force Majeure or Act?！瓽od)。第24條 l、《公約》中的不可抗力概念 《公約》采用“非所能控制的障礙”的術(shù)語．與我國的“不可抗 46力”的法律用語不同，也與大陸法中的“情勢變遷”和英美法的“合同落空”的詞語形成區(qū)別．以防止人們對這一概念產(chǎn)生理解上的分歧．從而使各國都比較容易地接受這一概念?！豆s》第179條第(1)款規(guī)定了這一慨念：“當(dāng)事人對不履行義務(wù)不負(fù)責(zé)任，如果他能證明此種不履行義務(wù)是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預(yù)期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果?！? 由于《公約》和我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》都沒有規(guī)定“障礙”或“不可抗力”的范圍和種類，因而我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第24條第四款就將此項工作交給合同的當(dāng)事人了。這樣一來，不可抗力事件的范圍可以由當(dāng)事人在合同中具體約定。 國際上通行的是將不可抗力事件區(qū)分為兩類：社會事件和自然事件。前者諸如戰(zhàn)爭、禁運、武裝叛亂、政府禁令等等后者包括地震、水災(zāi)、旱災(zāi)等等。罷工算不算不可抗力事件?這要由當(dāng)事人來約定。資本主義國家經(jīng)常發(fā)生罷工，外商一般都堅持把罷工寫進(jìn)不可抗力條款。而我方人員則可以提出：全國性罷工可以作為不可抗力事件來處理，而局部的車間或分廠或分公司