【正文】 英尺，加工費(fèi)1．09萬美元，于同年分兩批運(yùn)到廣州油畫廠，結(jié)算時(shí)，乙方拒付。甲方負(fù)責(zé)將加工好的松木條運(yùn)到廣州的一個(gè)油畫廠。每英尺的加工費(fèi)為15美分。 案例：我國機(jī)械廠(甲方)與香港有限公司(乙方)在1982年5月訂立的加工合同，經(jīng)過批準(zhǔn)后執(zhí)行。 雙方交叉違約時(shí)，也應(yīng)按照各自違約情況承擔(dān)違約責(zé)任這里選用的就是賠償損失這一補(bǔ)救措施。245而實(shí)際到貨卻是主要零件屬舊貨翻新，部分零件設(shè)計(jì)、規(guī)格與合同不符的不合格設(shè)備，直接損失達(dá)200萬美元，而賠償金額為120萬美元。還可以是幾種補(bǔ)救措施并用的方案。在大多數(shù)情況之下，經(jīng)過雙方磋商之后，形成一個(gè)方案。要求對方盡可能自愿地來實(shí)際履行。應(yīng)注意的是合同履行不能以強(qiáng)制履行作為主要措施，雖然要主張實(shí)際履行的原則。 五、其它合理救措施 根據(jù)合同性質(zhì)和合同的規(guī)定。中止合同與終止合同不是一回事。其次．行使中止權(quán)并不是目的．目的應(yīng)當(dāng)是爭取合同履行中出現(xiàn)的各種問題合理地妥善地解決。首先應(yīng)當(dāng)了解這方面的法規(guī)和司法上的解釋，避免雙方對合同中止權(quán)的行使和相應(yīng)的擔(dān)保措施的提供等一類問題上理解不同。 (4)如果因?yàn)橹兄购贤男卸V訟，行使中止權(quán)的一方負(fù)有舉證責(zé)任。244有了這項(xiàng)書而允諾也就夠了。除非能證明其擔(dān)保不能抵償該合同繼續(xù)履行所遭受的損失，方能行使中止權(quán)。除非通知義務(wù)因?yàn)椴豢煽沽Φ仍蚨荒苈男校瑥亩鴨畏矫娴卦谖赐ㄖ那闆r下就中止了合同的履行，都要承擔(dān)違約責(zé)任。 通知對方時(shí)可能會(huì)有兩種情況：一種是合同完全中止；另一種是被通知方對合同擔(dān)保或補(bǔ)救，使合同繼續(xù)履行。 (2)應(yīng)當(dāng)在行使中止權(quán)之前或同時(shí)．立即通知對方，以便對方能夠及時(shí)采取補(bǔ)救措施。 5．一方?jīng)]有向行使中止權(quán)的另一方按時(shí)提供有效的充分的擔(dān)保。例如：地震使供貨方暫時(shí)不能生產(chǎn)出合同項(xiàng)下的貨物。例如合同項(xiàng)下的標(biāo)的物是著名的匠人制造的一套精美的家俱．但該制造者已故．這種家俱已經(jīng)不可能再生產(chǎn)了。履行合同已不可能； 2．法令的變動(dòng)。 (1)中止權(quán)行使的條件，亦即一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)?！? 4．行使中止權(quán)的注意事項(xiàng)， (3)中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運(yùn)前還是發(fā)運(yùn)后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對履行義務(wù)提供充分保證。 (2)如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運(yùn)，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。公約第71條對此規(guī)定了三款： “(1)如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)： (a)他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷。暫時(shí)中止對合同的履行而行使中止權(quán)，也被《公約》所肯定，只不過公約是將這種情況作為預(yù)期違約來處理。未能提供正確履行合同的保證，即視為違約。 (4)得知正當(dāng)?shù)囊笾蟆? (2)在商人之間，怎樣才構(gòu)成合同履行不牢靠，對合同履行的保證怎洋才算達(dá)成充分，應(yīng)按商事標(biāo)準(zhǔn)來決定。此規(guī)定有四項(xiàng)內(nèi)容： (1)合同對任何一方當(dāng)事人都規(guī)定了義務(wù)：一方不能損害另一方要求正確履行合同的利益和欲望。242他可以按照合同履行不牢靠的法定依據(jù)，中止合同?！? 2．英美法也有關(guān)于合同中止權(quán)的類似規(guī)定，但用詞有所不同。當(dāng)事人一方?jīng)]有另一方不能履行合同的確切證據(jù) 1．我國的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第17條有規(guī)定：“當(dāng)事人一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時(shí)。那么。這種計(jì)算與英美法的規(guī)定大致相同?！@項(xiàng)規(guī)定也是與我國的司法解釋相一致的。減輕由另一方違反合同而引起的損失，包括利潤方面的損失。 2．減輕損失的原則在公約中也同樣重要。但這種損害不得超過違反合同一方在訂立合同時(shí)，依照他當(dāng)時(shí)已知道或理應(yīng)知道的事實(shí)情況，對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。241 (四)《公約》的74條至77條是關(guān)于賠償損失的范圍與方法的規(guī)定。增加了磨坊的停工時(shí)間．磨坊主因此要承造人賠償因遲延交付新軸而造成的利潤損失．但因?yàn)槟シ恢鳑]有預(yù)先告知承造人如不按時(shí)交付新軸所造成的利潤損失．承造人認(rèn)為磨坊有備用機(jī)軸因而不急于履行合同，是完全可能的。 在計(jì)算賠償?shù)臄?shù)額上，通常是，直接損失加上附帶損失．再加上間接損失(如果合理合法的話)，減去因違約方違約而節(jié)省的費(fèi)用(見2—708條(1)款)。 法典還規(guī)定了減輕損失的原則。賣方的附帶損失為：賣方在買方違約后為了制止交貨而產(chǎn)生的費(fèi)用，合同項(xiàng)下貨物的運(yùn)送、照料、保管而產(chǎn)生的合理費(fèi)用或傭金，與貨物追回、再售相關(guān)的或其他因買方違約而發(fā)生的費(fèi)用等諸項(xiàng)費(fèi)用之和。 美國商法典對于買賣合同雙方違約造成對方的附帶損失，也要求違約方給予賠償。240反之如果不是按上述方法計(jì)算，而是以合同價(jià)格為準(zhǔn)，則(500—480)1000＝2萬(美元)。但交貨時(shí)。假設(shè)一級葵花籽油數(shù)量為1000噸并因此而遭受了其他經(jīng)濟(jì)損失，但這與賣方有權(quán)從買方那里得到的賠償損失無關(guān)。但具體說來，在間接損失方面，法典只允許買方在交貨的質(zhì)量和規(guī)格不符合約定時(shí)有權(quán)索取賠償，不允許賣方享有這種對等的權(quán)利。建筑商交工時(shí)．房屋的質(zhì)量或數(shù)量不合乎合同的約定，就是現(xiàn)實(shí)損失，而建筑商未按時(shí)交工給房主造成(利用此房預(yù)期得到)的營業(yè)損失則是所失利益。兩國都確認(rèn)，賠償?shù)姆秶劝ìF(xiàn)實(shí)損失也包括所失利益。 (二)大陸法和英美法對賠償損失的范圍規(guī)定 損害賠償(damages)這一術(shù)語的含義就是賠償損失的意思。斷擴(kuò)大，卻不立即采取補(bǔ)救措施。這一規(guī)定還隱藏這樣一個(gè)原則：當(dāng)一方已經(jīng)違約并造成了損失的時(shí)候，而另一方(即受害方)明知損失在不 以及合同如能履行可以獲得的利益(在國際貨物買賣合同中，就是指利潤)．但不得超過違約一方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。但是不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。在明確了違約責(zé)任的前提下．如何確定賠償損失的范圍就成了問題的焦點(diǎn)?！边@規(guī)定了受損方享有的一項(xiàng)重要的補(bǔ)救權(quán)利。采取其他補(bǔ)救措施后，尚不能完全彌補(bǔ)另一方受到的損失的。 三、賠償損失 各國都有這方面的規(guī)定。還給法院在實(shí)施實(shí)際履行原則時(shí)以較大的自由裁量權(quán)。除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。賣方可以要求買方支付價(jià)款．收取貨物或履行他的其他義務(wù)。法院就會(huì)考慮作出實(shí)際履行的判決。后者則、把此原則當(dāng)作一種特殊情況下補(bǔ)充性的救濟(jì)方法。盡管英美法與大陸法都有實(shí)際履行的規(guī)定這就是實(shí)質(zhì)性履行與實(shí)際履行原則的主要區(qū)別之一。但是就是實(shí)質(zhì)性履約。例如，在買賣行為中賣方按期交付了合同項(xiàng)下的大米100袋，但因疏忽而使這１00袋大米中混入了兩袋次級的大米。另一方就可以要求其按合同履行義務(wù)， (三)英美法的規(guī)定 英美法中的實(shí)質(zhì)性(Substaitially)履約的概念，與大陸法的實(shí)際履行的原則基本一致，但又略有區(qū)別。因?yàn)椋箨懛ㄕJ(rèn)為237 (二)大陸法的規(guī)定 實(shí)際履行是大陸法的主要救濟(jì)措施之一。例如．假設(shè)合同規(guī)定．如未按合同數(shù)量交貨．其賠償額為未交貨貨款的25％。換言之。 以上是從廣義上解釋合同的實(shí)際履行原則。如時(shí)間、地點(diǎn)、標(biāo)的物、數(shù)量、品種、價(jià)格、質(zhì)量等項(xiàng)條款，都要在實(shí)際上履行。 違約情況下的救濟(jì)措施，除要求違約方實(shí)際履行外．或賠償損失，或行使中止權(quán)，或解約，或交付違約金等等。各國法律都規(guī)定故判令原告有權(quán)收回地產(chǎn)。原告將款如數(shù)交法院。并將贖買期延至1965年3月1日。2月21日，原告籌足資金，通知被告，但被告仍不應(yīng)，原告被迫于2月23日起訴，法院經(jīng)核實(shí)236 在美國商法看來，合同履行的提供與實(shí)際履行了合同義務(wù)具有相同的法律效力。例如，美國《統(tǒng)一商法典))(Uniform Corn—mercial Code)就規(guī)定了合同履行的提供(Tender)，對于“提供”的作用．可理解為合同當(dāng)事人一方旨在履行其合同義務(wù)的準(zhǔn)備業(yè)已就緒。) (二)英美法的規(guī)定 英美法也與上述規(guī)定基本一致，認(rèn)為當(dāng)事人在合同生效后”德國民法典也規(guī)定，“債務(wù)人須依據(jù)誠實(shí)與信用，并按照交易慣例，履行其給付?！▏穹ǖ湟?guī)定，“依法成立的合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行合同約定的義務(wù)違約救濟(jì)也叫違約補(bǔ)救(remedy)，是指一方因另一方違約而受到損害時(shí)從法律上進(jìn)行補(bǔ)償?shù)姆绞?、方法。各國合同法的基本目的都是要求合同?dāng)事人遵照履行合同各項(xiàng)條款。合同其它條款一般仍從合同訂立時(shí)具有法律約束力。其它部分仍然有效。并判定我方賠償對方85萬美元。235而我國某外貿(mào)公司在口頭與港商達(dá)成協(xié)議后，還自認(rèn)為是無效的時(shí)候。合同中若有法律適用的條款，可依據(jù)所適用的法律來判定合同是否有效。又有很大的差異。指一方使用暴力或恐嚇手段并由于這種故意行為使締約另一方產(chǎn)生恐懼而行不由己。指當(dāng)事人的認(rèn)識與客觀存在的事實(shí)不一致，訂約的意思表示有錯(cuò)誤。指一方為了從另一方那里圖謀利益，故意使另一方產(chǎn)生錯(cuò)誤的一種手段。 二、有關(guān)當(dāng)事人的意思表示 各國合同法一般都要求合同當(dāng)事人的意思表示必須真實(shí)而無瑕疵。一般規(guī)定為：一個(gè)成年的自然人原則上都有訂立合同的能力。如一方或雙方當(dāng)事人尚未注冊成立而以企業(yè)的名義簽訂涉外經(jīng)濟(jì)合同的；我國一方當(dāng)事人未經(jīng)政府批準(zhǔn)授權(quán)經(jīng)營對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易業(yè)務(wù)．或者超越我國工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍而訂立的涉外經(jīng)濟(jì)合同。內(nèi)容意思表示一致，達(dá)成協(xié)議；(3)合同的形式、內(nèi)容和成立程序要符合有關(guān)當(dāng)事人國家的法律或國際慣例。一般說來，合同的效力有以下幾個(gè)條件：(1)當(dāng)事人必須具有合法的資格，即具有簽訂該合同的權(quán)力能力和行為能力；(2)雙方當(dāng)事人就合同 第三節(jié)合同(成立)的效力 合同的效力即為合同的有效性。(2)口頭，書面和行為均可使合同成立。包括信件、電報(bào)、電傳、確認(rèn)書等，由當(dāng)事人或其正式授權(quán)的代理人簽字。如《巴黎統(tǒng)籌委員會(huì)》對向共產(chǎn)黨國家出口的限制范圍內(nèi)的有關(guān)合同等。 中國須經(jīng)國家主管機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)的合同包括：根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，《專利法》和國務(wù)院頒發(fā)的《對外合作開采海洋石油資源條例》、《技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例》以及國務(wù)院關(guān)于對外借款問題等規(guī)定，所簽訂的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同、海外設(shè)立合資企業(yè)合同、補(bǔ)償貿(mào)易合同、技術(shù)引進(jìn)合同、中國單位或個(gè)人向國外轉(zhuǎn)讓專利權(quán)或涉外專利申請權(quán)合同、技術(shù)服務(wù)合同、涉外版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和對外借款合同等。 三、批準(zhǔn)成立 根據(jù)有關(guān)國家的法律和政府的法規(guī)等規(guī)定，應(yīng)由政府批準(zhǔn)的合同，獲得國家規(guī)定的審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)時(shí)。的，經(jīng)簽字的確認(rèn)書相互送達(dá)后，合同方為成立。雙方隔地簽訂確認(rèn)書 構(gòu)成反要約。也應(yīng)在答復(fù)原要約的同時(shí)，或在其有權(quán)撤回該答復(fù)的期限內(nèi)送達(dá)原要約人。要約方當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書．應(yīng)與其要約同時(shí)提出．或在其有權(quán)撤回要約的期限內(nèi)送達(dá)受要約人。方為合同成立。 二、合同經(jīng)確認(rèn)成立 當(dāng)事人通過信件、電報(bào)、電傳等達(dá)成協(xié)議，一方當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書的情況下。例如．以函電達(dá)成協(xié)議，受約人的承諾送達(dá)要約人時(shí)，合同即為成立。即為合同成立。我國的當(dāng)事人在訂立涉外經(jīng)濟(jì)合同，特別是外貿(mào)合同時(shí)．應(yīng)盡量參照該公約的規(guī)定?！绷碓诘谖鍡l中規(guī)定：“中華人民共和國法律未作規(guī)定的，可以適用國際慣例。通過信件、電報(bào)、電傳達(dá)成協(xié)議。 3．我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》中，對要約與承諾未做出具體的規(guī)定．相應(yīng)的條款有，第七條：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字232但采取受信原則的各國。合同不能成立。承諾才生效。一種是英美法采取的發(fā)信原則．即以信件、電報(bào)做出承諾時(shí)．只要受要約人把信件投郵或把電報(bào)送交電報(bào)局時(shí)，承諾即告生效，因而合同自受要約人發(fā)出承諾時(shí)起成立，即使信件、電報(bào)在傳遞過程中丟失，合同仍可成立。但以下三種情況例外：(1)要約中明確規(guī)定承諾該要約的生效條件；(2)新增加的條件對要約做了實(shí)質(zhì)性的更改；(3)要約人在接到承諾后已在合理時(shí)間內(nèi)向受要約人作出拒絕新增加條件的通知。而是反要約。承諾必須在要約指定的有效期限內(nèi)做出Ic．承諾必須與要約內(nèi)容一致。 關(guān)于要約的失效．一些國家的法律都有一些具體規(guī)定：a．由于要約人撤回要約而失效．b．要約中規(guī)定的承諾期限已到，如未規(guī)定承諾期限．則在超過合理時(shí)間(英美法的規(guī)定)或超過依通常情形可期待承諾達(dá)到的期間(大陸法的規(guī)定)要約失效Ic．要約因遇到受要約人的拒絕或提出反要約而失效；d．要約因遇到要約人或受要約人死亡的情況下失效。英美普通法則認(rèn)為．要約原則上對要約人無約束力，要約可以在它被承諾以前隨時(shí)撤回或更改其內(nèi)容，只有當(dāng)要約有時(shí)價(jià)或在要約的許諾文件上簽字臘封。期，則依通?？赏玫酱饛?fù)以前。如果在要約中沒有規(guī)定有效 德國民法典規(guī)定：除非要約人在要約中注明有不受約束的詞句．要約人必須受其要約的約束。但只要有合理的確定依據(jù)、方法或在法律上可以加以確定的，要約仍屬有效。 明確表示訂約的主要條件，其目的在于確定要約人訂約的真實(shí)意圖并據(jù)此確定合同的內(nèi)容。 北歐國家的法律要求要約必須向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出。 各國法律一般都認(rèn)為，要約的目的在于訂立合同，要約人的這種意思表示必須清楚確定并傳達(dá)給受要約人，一旦受要約人承諾承諾可撤回。 如果要約人同意，逾期承諾仍有承諾的效力。但是，對要約表示承諾