【文章內(nèi)容簡介】 指根據(jù)法律或行政法規(guī)規(guī)定必須通過招標投標形式簽署合同的建設工程，《招標投標法》第3條對此有明確規(guī)定。強制招標工程若未通過招標程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，該合同均因違反法律的強制性規(guī)定而無效。若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同9簽署在白合同之前還是之后都屬無效?！　?．自主招標中的黑白合同問題。實踐中存在強制招標范圍以外的一些項目，建設單位根據(jù)主管部門要求或者自愿進行招投標并根據(jù)招投標結(jié)果簽訂施工合同，將合同進行備案。如果在備案合同之外，當事人又簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？對此問題實務中存在兩種意見：一種意見認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，則不存在黑白合同的問題，根據(jù)合同是否體現(xiàn)當事人真實意思表示對其效力予以認定。另一種意見認為，雖然工程項目非強制招投標范圍，但當事人自愿進行招投標，應當受《招標投標法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。筆者贊同此說，因為《招標投標法》所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規(guī)范，事關不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據(jù)《招標投標法》進行的招投標并因此簽訂的合同均應受該法約束，當事人不得在此之外簽訂黑合同。　　3．自主備案中的黑白合同問題。實踐中存在既非強制招投標項目，當事人又未自愿進行招投標，但根據(jù)當?shù)匦?0政主管部門的要求，承、發(fā)包雙方簽訂的施工合同必須備案。當事人在備案合同之外，另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？筆者認為，未備案的合同不應認定為黑合同。因為備案與否并非合同生效的條件，當事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質(zhì)性內(nèi)容的不同，但并非不能作為結(jié)算的依據(jù)。此處對合同的認定，應以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現(xiàn)當事人真實意思表示進行判斷?！　?．未按中標通知書訂立施工合同，在先簽訂的施工合同的效力。建設單位和施工單位簽訂施工合同后，承、發(fā)包雙方當事人就同一工程部分履行了招投標手續(xù)，但未按《中標通知書》記載的內(nèi)容簽訂施工合同，此時如何認定招標之前簽訂的施工合同的效力？筆者認為，在非必須招標的項目，在先簽訂合同被事后的招投標合同所取代，在先簽訂的合同發(fā)生了變更?！　?．未按中標通知書訂立施工合同，在后簽訂的施工合同的效力。在非必須招投標的項目，未按中標通知書訂立施工合同的，在后簽訂的施工合同仍為有效，招標人和中標人應就未按中標通知書簽約承擔行政責任。[6]11　　（四）關于實際施工人問題　　《建設工程司法解釋》第26條規(guī)定了實際施工人制度，由于實際施工人并非法律概念，實踐中引發(fā)了較多問題?！　?．關于實際施工人界定問題。《建設工程司法解釋》第26條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權利，實踐中首要問題是如何界定實際施工人？《建設工程司法解釋》對此沒有明確規(guī)定，導致實際中認識不一致。筆者認為，對實際施工人的認定應當主要考察三個方面：一是應審查是否存在實際施工行為，包括是否有在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為；[7]二是應審查是否參與合同的簽訂與履行；三是應審查是否存在投資或收款行為。[8]對于墊資工程應審查其是否實際投入了資金?！　　！逗贤ā返?條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同?！痹摋l規(guī)定了合同的相對性原則，而《建設工程司法解釋》第26條規(guī)定實際施工人可以突破了合同的相對性，司法實踐中大量的案例直接判決發(fā)包人對實際施工人承擔責任，合同的對外拘束力被過度擴大。筆者認為，該條規(guī)定應當12予以修改，運用《合同法》第73條合同代位的規(guī)定保障實際施工人的權利，即實際施工人提起訴訟，應當以轉(zhuǎn)包人、違法分包人怠于向發(fā)包人、總承包人行使工程款債權損害其利益為要件。因為《建設工程司法解釋》第26條意在保護農(nóng)民工權益，而目前地方政府為解決農(nóng)民工工資問題，大多要求施工企業(yè)提供工資保證金，已經(jīng)通過行政手段治理農(nóng)民工欠新問題，作為司法裁判應當回歸代位權的基本法理。　　3．關于管轄問題?！督ㄔO工程司法解釋》第26條規(guī)定了實際施工人可以發(fā)包人為被告提起訴訟，該規(guī)定經(jīng)常被當事人利用作為規(guī)避管轄約定的理由。實踐中主要表現(xiàn)為兩類問題。一是發(fā)包人與承包人之間約定仲裁條款，實際施工人起訴發(fā)包人是否受仲裁條款的約束？對此存在兩種觀點：一種觀點認為，實際施工人向發(fā)包人主張權利源于對承包人權利的承繼，應受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束；[9]另一種觀點認為，《建設工程司法解釋》第26條規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程款價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，目的在于防止無端加重發(fā)包人的責任，明確工程價款數(shù)額方面，發(fā)包人僅在欠付承包人的工程價款數(shù)額內(nèi)承擔責任，這不是對實際施工人權利范圍的界定，更不是對實際施工人程序性訴訟權利的限制，故不應受承包人和13發(fā)包人之間仲裁條款的約束。[10]筆者同意第1種觀點，因為實際施工人主張權利本質(zhì)上屬于合同代位，系代承包人之位向發(fā)包人主張權利，故應受到發(fā)包人與承包人之間仲裁條款的約束。二是實際施工人向轉(zhuǎn)包人主張權利是否