【正文】 建設(shè)工程施工合同審判新類型問題研究20151215潘軍鋒建設(shè)工程法律評論建設(shè)工程法律評論cclrlaw《中國建設(shè)工程法律評論》是一本力圖將中國建設(shè)工程法律領(lǐng)域的學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)相結(jié)合，中國內(nèi)地建設(shè)工程與國際建設(shè)工程相結(jié)合的、非贏利性的中英期刊?！对u論》網(wǎng)站：?！　?005年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋》）彌補(bǔ)了建設(shè)工程施工領(lǐng)域的法律空白，明確了無效合同的情形及法律后果、黑白合同的司法適用、竣工日期的判斷標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)際施工人的權(quán)利等若干重要制度，統(tǒng)一了建設(shè)工程施工合同審判的執(zhí)法尺度?！督ㄔO(shè)工程司法解釋》施行十年來，解決了長期困擾建設(shè)工程合同審判的司法難題，為國家清理工程拖欠款和農(nóng)民工工資提供了有力的司法保障，基本實(shí)現(xiàn)了司法解釋的價(jià)值和功能。隨著城鎮(zhèn)化的不斷推進(jìn)和建筑產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級，建設(shè)工程施工合同糾紛呈現(xiàn)新的特點(diǎn)，《建設(shè)工程司法解釋》既有的條文規(guī)定面臨新的挑戰(zhàn)，如何確立符合建筑市場發(fā)展趨勢的裁判規(guī)則成為建設(shè)工程法律理論和實(shí)務(wù)界的強(qiáng)烈期待。　　一、建設(shè)工程施工合同案件的新特點(diǎn)1　　《建設(shè)工程司法解釋》施行的十年是中國建筑產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展的十年，也是建設(shè)工程合同糾紛快速上升的十年，建設(shè)工程合同案件的數(shù)量、復(fù)雜程度明顯增加?！　∫皇前讣?shù)量不斷上升?；仡櫧ㄔO(shè)工程合同審判30年，建設(shè)工程合同案件數(shù)量成倍上漲。以江蘇為例，2005年至2014年，全省共受理建設(shè)工程合同案件96278件，是1995年至2004年期間的倍，是1985年至1994年期間的倍。其中2014年受理14671件，是1985年223件的倍，是1995年1109件的倍，是2005年5256件的倍?！　《鞘聦?shí)認(rèn)定越來越復(fù)雜。建設(shè)工程包含立項(xiàng)、規(guī)劃、招投標(biāo)、施工、融資抵押等多個(gè)環(huán)節(jié)，建筑市場中違法建筑、“明標(biāo)暗定”、黑白合同、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等現(xiàn)象較為普遍，增加了查明事實(shí)的難度。隨著國家推行PPP模式，對于BOT、BOOT、BT模式的性質(zhì)認(rèn)定由于缺乏法律規(guī)定也成為實(shí)踐中的難點(diǎn)。而且，建設(shè)工程合同糾紛往往包含多項(xiàng)請求，承包人在主張拖欠工程款時(shí)，一并要求發(fā)包人支付逾期付款違約金并主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，發(fā)包人則反訴主張工期拖延、工程質(zhì)量存在問題，要求解除2合同或者追究承包人違約責(zé)任。此外，跨國的國際工程合同案件如何適用法律、如何調(diào)查取證等也成為實(shí)踐中的難點(diǎn)。　　三是關(guān)聯(lián)案件不斷增多。一個(gè)建設(shè)工程往往產(chǎn)生多個(gè)糾紛，且糾紛之間相互關(guān)聯(lián)。工程款糾紛與材料款糾紛、借款糾紛相互影響，建設(shè)工程合同解除之訴與工程款糾紛、質(zhì)量糾紛、違約責(zé)任糾紛、管轄權(quán)異議糾紛相互交織。工程款案件中還伴隨著以商品房充抵工程款糾紛、農(nóng)民工索要工資、工地侵權(quán)賠償、實(shí)際施工人非法集資等糾紛。此外，還涉及違規(guī)發(fā)證、瀆職監(jiān)管、工程重大責(zé)任事故等行政、刑事糾紛?！　∷氖枪こ贪讣I(yè)性越來越強(qiáng)。建設(shè)工程合同案件涉及很多工程專業(yè)知識，對于工程造價(jià)、工程質(zhì)量、工期順延、修復(fù)費(fèi)用等的判斷都需要借助鑒定人、專家輔助人等專業(yè)人士，對審判人員的專業(yè)要求越來越高。對開工日期、竣工驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、項(xiàng)目經(jīng)理職權(quán)等的判斷涉及工程業(yè)界習(xí)慣做法，建設(shè)工程合同審判需符合通行的工程規(guī)范和習(xí)慣做法。　　二、《建設(shè)工程司法解釋》既有規(guī)定面臨的挑戰(zhàn)3　　《建設(shè)工程司法解釋》施行后，有關(guān)建設(shè)工程施工合同的法律、司法解釋未有新的變化，但建設(shè)工程施工領(lǐng)域出現(xiàn)了很多新情況，既有的規(guī)定在司法實(shí)踐中面臨諸多困惑，需要回應(yīng)建設(shè)工程施工實(shí)踐予以調(diào)整。　?。ㄒ唬╆P(guān)于合同無效的效果問題　　《建設(shè)工程司法解釋》第2條規(guī)定了建設(shè)工程施工合同無效的后果，即建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，參照合同約定支付工程價(jià)款。由于國家對建筑市場實(shí)行高度管制，建設(shè)工程施工合同因違反資質(zhì)、招投標(biāo)等規(guī)定無效的情形較為普遍，該條規(guī)定解決了無效合同的工程價(jià)款結(jié)算問題。實(shí)踐中的問題有如下方面。　　1．參照合同約定的范圍問題。建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，合同中的哪些條款可以參照合同約定？對此存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同中的所有約定均可參照適用；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，僅工程價(jià)款約定可以參照適用，其他條款不能參照適用。筆者認(rèn)為，對照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第275條施工合同主要條款的規(guī)定和2013年《建設(shè)工程施工合同4示范文本》的規(guī)定，違約責(zé)任系建立在合同有效的基礎(chǔ)上，故在合同無效的情形下，違約條款不應(yīng)繼續(xù)適用。對于工程造價(jià)、工期和進(jìn)度、工程質(zhì)量、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修等約定，因與工程結(jié)算直接關(guān)聯(lián)，故可以參照合同約定處理。　　“三無工程”的結(jié)算問題。所謂“三無工程”指未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證的工程。《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）第38條和第40條分別規(guī)定了工程建設(shè)應(yīng)當(dāng)取得建設(shè)用地規(guī)劃