【文章內(nèi)容簡介】 有的項目，我做完就竣工，不考慮交付和使用的條件，這是期限。工程質(zhì)量驗收，我把工程拿下，這個行業(yè)里有一個習慣做法叫甩向驗收，這樣一來對建設(shè)單位的好處是什么？工程拿下來，我有條件不結(jié)算。我們在上海有一個甩向工程，留下一個未完工程一覽表。過了一年多，施工單位向他要錢，他說你這個施工工程還沒有完成，這是比較精明的開發(fā)商的處理。律師也好，施工單位也好，在工程的交付驗收，招投標過程中要明確，事先把這些問題講清楚。還有招投標過程中，可能碰到的第二個大的問題是主體工程承包人對于承包工程必須自行完成。在招投標過程中，分包要講清楚。哪一部分是分包，分包給誰？如果要分包，招投標過程中也要捋清楚，怎么負連帶責任也要講清楚。施工單位為了履行自行完成的規(guī)定，就搞聯(lián)合承包、聯(lián)合投標?，F(xiàn)在《招標投標法》規(guī)定，你要搞聯(lián)合承包，也在招投標法中明確了。怎么搞聯(lián)合投標、聯(lián)合承包？法律規(guī)定，承包人要自行完成工程，但是規(guī)定又可以聯(lián)合承包。但是《建筑法》又規(guī)定，聯(lián)合承包的各方職責認定要以職責最低的認定。如果一個是一級企業(yè)，一個是三級企業(yè)，責任應該由三級企業(yè)認定。因為一級企業(yè)有一級企業(yè)計算造價的標準，三級有三級的標準。一個一級企業(yè)把工程弄好，分類分包。也就是說，一個企業(yè)出具給你去承包工程，包了以后，按照我的工程取費，我給你來分，費率差你拿你的，我拿我的，這里有一個莊。這些規(guī)定在招投標中都要明確?！墩袠送稑朔ā凡粌H僅是法律規(guī)定的本身，新問題是怎么通過招投標的方式，來確定合同的實體內(nèi)容，把實體內(nèi)容明確下來，比如還有用什么文本，招投標也要明確。用FIDIC文本可以不可以，當然是可以的。我們在蘇州處理一個案子，蘇州飛利浦公司和一個叫春飛的中外合資企業(yè)搞了一個廠區(qū)，用的文本一直用FIDIC合同，F(xiàn)IDIC法規(guī)有一個概念叫州法令，美國加州自己有一個法令，州法令這個概念在我們這里沒有，我們叫地方法規(guī)，實際上也是州法規(guī)的意思。江蘇省關(guān)于人口調(diào)定就用州法令，在那里是有效的。變成用什么文本，在招投標中有明確。這個問題很重要，解決中標的結(jié)果和合同的關(guān)系。剛才講的這個合同是在投標入圍以后，雙方確定的。這個文本事先都做好，7天之內(nèi)就簽定合同，不存在中標之后談論合同的問題。最好的方式是中標合同發(fā)出之前，先把合同做好，和《通用條款》一起發(fā)出去。1992年12月13號，建設(shè)部發(fā)布一個令，關(guān)于加強工程合同管理的一個辦法，里面規(guī)定，建設(shè)工程招投標要把示范文本作為招標必須要有的文件，招標的時候把這個文件給他，這樣就比較好?，F(xiàn)在各地都不一樣，有的地方有規(guī)定，有的地方?jīng)]有規(guī)定，上海就沒有這個規(guī)定。這個就要當事人約定，比如律師確定，律師在招標中就提清楚，怎么來解決這個問題。《招標投標法》中不涉及這個問題，但是里面有一個規(guī)定，評標委員會通過評標確定入圍單位，你找多少人投標都不管，最后入圍只有兩家，這兩家可以要求對投標條件進行說明，這叫詢標。把投標過程中，還需要進一步明確的問題，通過澄清的方式確認，這個階段很重要。這個階段包括用什么文件，比如招標人說，或者投標人的投標文件里要求，中標以后，用《通用條款》作為合同文件，雙方有什么要修改的，我們同意用這個文本，《通用條款》部分不修改。類似的問題比如說，這個造價包含什么。比如這個價格包含一個合格工程的價款，還是優(yōu)良工程的價款。你要搞一個工程，你要花相應的錢，如果不花錢，這個質(zhì)量是保證不好的，也沒有任何人把自己的錢貼到你的工程里。國際上沒有哪個承包商不黑心。于是就要明確，我說合格工程，這個錢就是合格工程的錢，你說優(yōu)良工程，你說一個價款，比如優(yōu)良工程的價款的錢是在里面還是外面。在里面就這個價款是保證優(yōu)良工程的價款，優(yōu)良工程的材料要相對好?，F(xiàn)在有一個合同，本合同的價款包含選用的材料是優(yōu)質(zhì)材料，所謂優(yōu)質(zhì)材料是同等情況下最好的。比如便宜的是130塊錢一平方米，和190、260、390差兩三倍，合同里規(guī)定最后選用什么材料，由監(jiān)理確定。最后選用260的，根據(jù)實際的情況用260平方米的鋁合金在同等情況下是最好的。最后打官司問題來了，你用260，我報價的時候不是按照260報的。盡管你說最好，但是最好的標準沒有，我實際報價是按照130或者200塊錢報，差60塊錢你要補。價款里面已經(jīng)包含材料的優(yōu)質(zhì)驗收，還有一種優(yōu)質(zhì)的簽在合同外。最近上海有一個工程，是云南紅塔集團投資在上海的浦東紅塔大廈，這個工程結(jié)構(gòu)質(zhì)量非常好，是建設(shè)部的優(yōu)良工程，混凝土像剝光的雞蛋一樣，非常好。這個質(zhì)量為什么會做這么好？項目經(jīng)理說，我這個質(zhì)量還能做不好，老板跟我講好，我這個質(zhì)量達到優(yōu)良標準給400萬，這是合同外的，而且質(zhì)量獎勵的錢是分期付的，所以重賞之下，必有勇夫。你說工程質(zhì)量里面優(yōu)質(zhì)怎么體現(xiàn)出來，也要在招投標里面明確，否則優(yōu)質(zhì)工程是空的。關(guān)于招投標問題一大堆，主要是這些問題。比如價款也要在這里面明確。有這樣一個文件，就要投標說明，或者澄清會議紀要，這個工程在詢標的時候我們列一個。我們起草一個提綱，和招標公司一起完善，有26個問題都是投標方回答。回答完的問題蓋章，后面吵架的問題沒有真正好吵的，因為都是澄清階段完成的。第二個問題，關(guān)于承包人的主體資格和承包方式。這幾部法律對這做了一些新的規(guī)定。《建筑法》29條提出來，承包人要自行完成主體工程，《合同法》也做了規(guī)定?！逗贤ā返囊?guī)定比《建筑法》更仔細，不論是總承包人是承包人，比如日本的雄國柱是總承包，他在這里承包很多工程，法國的一家公司也是總承包，他承包工程的來源有特定的背景，有政府的貸款，法國政府對這個工程有貸款，他要求由法國的承包商做總承包。承包商來，肯定有一些管理人員、項目經(jīng)理。按照《建筑法》的規(guī)定，這個工程應當由法國總承包自行完成。29條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有條件的單位，但是總承包合同用約定的分包以外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工，必須由總承包單位自行完成，這是限定施工總承包。總承包有施工總承包、工程總承包、項目總承包。我辦理過一件案子，施工和設(shè)備總承包合同。這類似有點像項目總承包，它不僅僅是施工總承包。承包方式講的是總承包的方式。還有一種叫項目總承包，承包的范圍只要把鑰匙給你就行了。總體工程是道路綠化，小區(qū)的建設(shè)，一攬子總承包施工總承包等等?！逗贤ā酚幸稽c不一樣，發(fā)包人可以與總承包人并列，建設(shè)工程合同也可以與勘查施工并列?？辈樵O(shè)計施工簽三個合同，同時可以簽三個總的合同，承包方式可以是項目總承包，也可以是施工總承包。發(fā)包人不能由一個承包人完成的事項分成若干部分，分給若干個承包人。比如一個工程，上面有承包，下面也有承包，這是不行的。總承包合同勘查設(shè)計施工承包人，經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的工作由第三人完成，第三人完成的工作成果或者勘察設(shè)計施工向發(fā)包人承擔連帶責任。分包人和總包人一起向業(yè)主承擔連帶的責任，禁止承包人將工程分包給不具有資格條件的人，將承包的工程再分包，建設(shè)工程主體施工必須由承包人自行完成。這一部分條款，16章原文交給建設(shè)部，建設(shè)部也把原稿交給本人做修改意見。這個修改意見把總承包人和承包人分開，最后建設(shè)主體結(jié)構(gòu)的設(shè)計由承包人自行完成，這時的承包人是指總承包人，還是承包人，《建筑法》只是講施工總承包，這里總承包包括項目總承包和施工總承包，這里項目總承包人還是承包人，不是一個問題?！逗贤ā奉C布以后，上海仲裁委員會請王勝利到上海來講課，人家不干，上海仲裁委員會想一個辦法，我們提20個問題，請你來回答我們的問題，他說這個好，就到上海來。上海仲裁委員會這20個問題的來源，是由仲裁員提供的。我提了幾個問題，其中我問了這樣一個問題，《合同法》272條最后一款建設(shè)工程主體施工必須由承包人自行完成，這個承包人是不是包含總承包人和承包人。王勝利說，這個問題問得好，立法的本意都包含了，包括總承包人和承包人，總承包就要總承包單位自己負責，這個問題就來了。主體工程的施工必須由工人做，你說我總承包，我總承包的主體工程由我自己完成，意味著我要把施工單位帶到中國來。他說我們另外有規(guī)定，你們可以聯(lián)合承包，重大工程立法的本意不能由老外賺，你自己賺，工人都是中國的，錢要大家賺。你要聯(lián)合承包，你只有搞聯(lián)合承包才能解決。我們現(xiàn)在總體的招投標上有聯(lián)合投標的規(guī)定，工程承包用聯(lián)合承包的規(guī)定解決了，外商和中國建筑工程一起承包就解決了。這條規(guī)定是死的，要自行完成。這個規(guī)定在實踐當中的操作遇到什么問題，除了境外的總承包商密集，國外一個總承包公司可以抵上一個地方公司的綜合。中國最大的中國建筑總公司，這家公司是一個獨立法人，法定代表人原來是副部級的干部，他下面有八個局，八個局下面有好多公司，有的有幾十個公司。這個建設(shè)總公司，全公司有八千多個項目，同時可以有八千多個項目經(jīng)理在全國各地搞工程，其中一個項目經(jīng)理就有5人。我們正在辦一個案子，上海外灘有一棟建筑叫金光大廈，總承包商是韓國的三星公司，工程基礎(chǔ)以下部分劃分出總的分包，總的分包基礎(chǔ)是中建總公司，這個就給中建七局，中建七局就把這個分給寶鋼公司。這個項目可以看出來很大，都是大牌的公司?；A(chǔ)完成了，中建七局欠了寶鋼2000多萬，寶鋼就告。法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)，分包工作的依據(jù)在哪里？我有韓國三星給我的分包合同，再把上面的合同拿出來看。上面合同的問題總承包方是韓國三星公司，基礎(chǔ)部分的分包單位是中建總公司。中建總公司的工程怎么中建七局分包出去呢？這里有一個法律的基礎(chǔ)含義，把問題分包出去，叫分包再轉(zhuǎn)包。廣州的建筑、北京的城建都有這樣的情況?，F(xiàn)在不要說中建總公司一個局，中建的工程給七局施工，這是獨立法人，和《合同法》的規(guī)定完全不適應。這個怎么辦？一個辦法是聯(lián)合，現(xiàn)在這個問題怎么辦。一個叫承包方式，發(fā)包人主體資格的問題。我們律師看合同就很簡單，中標的人是中建總公司，分包人也必須是你，我們的觀念中建就是中建總公司，他認為二者是相等的，公司是一個大的集團公司，上下干部都是中建總公司任命的，他認為是同一個人，法律上是兩個人。全部的設(shè)計公司都遇到這個問題。你分包出去不是自行完成，違反了法律的禁止性規(guī)定。怎么處罰都有規(guī)定。這個問題怎么辦？解決這個問題的辦法一個是搞聯(lián)合承包，不僅僅是中外聯(lián)合承包了。異地的兩家建筑公司也可以承包。一級公司之間可以聯(lián)合，你搞施工，我搞承包。我們法律規(guī)定可以聯(lián)合投標聯(lián)合承包的，這是解決問題的一個辦法。走聯(lián)營的道路。當然本身還有很多問題，因為聯(lián)營體不成為有限責任公司的，不成為中外合作的，按照協(xié)議來承擔責任的對業(yè)主來說三家負連帶責任，各自對業(yè)主承擔連帶責任，內(nèi)部按照協(xié)議分擔責任。司法實踐能不能成立一個短時間的項目法人，承包工程的項目法人，臨時搞一個項目公司，三家聯(lián)合成立一家公司，由這家公司來履行工程合同，工程做完了這個公司也沒有了。既然聯(lián)合，按照我們《民法通則》的規(guī)則，有合同型的、合伙型的、法人型的，現(xiàn)在一般是合伙型的，今后會不會是法人型的很難說。你的服務對象如果是集團公司，你建議他把集團公司范圍之內(nèi)的項目經(jīng)理統(tǒng)一管理。集團公司的項目經(jīng)理收歸集團所有，不要兩層管理，就一層管理。中建總公司把八千個項目經(jīng)理統(tǒng)統(tǒng)歸到中建公司管理，你把這些項目經(jīng)理編號，需要這個項目經(jīng)理以你的名義去完成項目的時候，他是主體，他是子公司的經(jīng)理，同時又是總公司上面一個獨立公司的項目經(jīng)理。如果中建總公司中標了，由子公司的項目經(jīng)理人履行這個合同的時候，你把這個項目經(jīng)理的名義變成你的名義，使履行合同的人以中標法人的名義出現(xiàn)。依據(jù)是《民法通則》第43條，看誰的名義。這樣內(nèi)部分包的問題解決了。兩層分包的問題解決了。如果這個問題到法院去，法院說你不是兩個法人不是轉(zhuǎn)包了嗎？第三個辦法是一個值得研究的辦法，大力拓展勞務分包合同，縮小工程分包合同。不規(guī)范的工程分包法律要禁止，轉(zhuǎn)包法律要禁止。分包的特點是分項目工程，只限于是工程。還有一種分包對象是勞務，不是工程的招標，投標的標的有工程、勞務和貨物三種?，F(xiàn)在《招標投標法》所制定的標的內(nèi)容有工程、貨物買賣和勞務三種。勞務也可以招投標。律師服務也可以招投標，工程里面有勞務，大力拓展各種各樣的勞務合同。要研究標的物的勞務合同怎么做。原來有包青工合同。計算的款項是勞動報酬，不是工程款。合同是勞務合同，計算勞務的標的還是工程，轉(zhuǎn)不過來，應當以提供勞務作為價值的報酬，加上代理材料采購的費用、代理設(shè)備的租賃費、機械臺班費，構(gòu)成了這一項工程的價值。主要是人工和材料，材料費大概占了60、70％，還有其它管理費。材料應當由承包人去采購，現(xiàn)在我委托你采購可以，簽一個委托采購材料合同。我給你的是合同費、交易費，除了材料款本身的費，材料本身開我的發(fā)票。我委托分包人去買的東西回來的發(fā)票都開我的。還有一部分是機械設(shè)備，可以是我的，也可以是我租賃來的，人工費加上委托材料的手續(xù)費，加上機械手續(xù)費，加起來就是分包工程的價款。指導思想是以勞務代材料采購，以勞務代機械設(shè)備的租賃，以勞務代管理。三大措施，第一搞聯(lián)合投標聯(lián)合承包，第二，搞一個法人內(nèi)部的系統(tǒng)管理，項目經(jīng)理的人才管理，第三大力拓展勞務合同，限制縮小工程分包合同。我們有一次到香港考察，看到香港的勞務合同，它的文本有各色合同，勞務分包合同第一句話，本合同屬于勞務分包合同，勞務分包合同永遠不是工程分包合同。有一個明確的告知，這個話是說給法官聽的。你以后打官司告訴法官我這個合同不是工程分包合同，避開了不規(guī)范合同。我再說法律為什么做這樣的規(guī)定？法律本身的規(guī)定是對的，抓住了問題的要害。有那么多故事，有那么多的案子能夠說明問題的關(guān)鍵在這里。96年12月26號，上海比重慶的虹橋倒的早，有一座人行車行橋，還沒有使用就倒掉了。橋斷了三段，《新民晚報》有一個記者搞的沸沸揚揚。這個橋倒了以后有這樣幾個情況，第一個，質(zhì)監(jiān)站的站長就在倒橋的這一天上午把質(zhì)量驗收的評定表蓋了圖章。優(yōu)良工程尚未投入使用就倒掉了。這個橋外觀非常好，非常漂亮。判斷是橋樁出了問題，把設(shè)計圖紙拿出來，設(shè)計圖紙標明這個樁長26米，懷疑樁沒有26米，否則怎么會倒，現(xiàn)在用抽心的方式來檢查。用一個鉆頭把樁抽出來，從橋面的樁頭鉆26米，一段一段抽出來，結(jié)果放在地上看13米是混凝土，13米是土，偷工減料了一半，設(shè)計要求26米，后來計算實際26米都不夠。原因查清楚了。打樁的偷工減料，樁是隱蔽工程，看不見，里面所有質(zhì)量的問題都看不見?，F(xiàn)在的承包商很聰明，凡是看的到的地方都很好看，毛病都是出在你看不到的地方，偷工減料的關(guān)鍵所在是隱蔽工程。發(fā)包方是鳳縣市政管理所，市政管理所管交通，管區(qū)域內(nèi)的市政設(shè)施部分。政府主管部門是發(fā)包方，如果完全依法辦事倒好辦了。工程一共190