【文章內(nèi)容簡介】 公認的道德標準，如法院予以承認將會引起正常人的憤慨的合同。 ? 英美法上違反公共政策的契約可歸納為以下十種類型：（ 1）賭博契約；（ 2）妨害國交之約定；（ 3）妨害公務之約定；（ 4）妨害司法審判之約定；（ 5）以性為標的之約定；（ 6）妨害家庭之約定；（ 7）限制商業(yè)行為之約定；（ 8）排斥法院審判權之約定；（ 9）犯刑事罪名或不法侵害之約定；（ 10）無執(zhí)照者締結之契約。 2022年 5月 29日星期日 36 第四講 民法基本原則 （二）中國民法中的公序良俗 ? 《 民法通則 》 第 7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”。第 58條：民事行為違反社會公共利益的無效。 《 合同法 》 第 7條的規(guī)定：當事人訂立、履行合同，應當尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。 以上“社會公共利益”和“社會經(jīng)濟秩序”被認為相當于外國法律上的“公共秩序”；以上 “社會公德”，相當于外國法律上的“善良風俗”。 2022年 5月 29日星期日 37 第四講 民法基本原則 （三）公序良俗原則的功能 ? 克服規(guī)則模式的僵化：由于社會現(xiàn)象變化無窮 , 法律上不可能將各種違反作為法律基礎的社會價值理念的行為悉數(shù)列舉 ,因此 ,立法者只得訴諸公共秩序和善良風俗這些不確定概念、概括條款甚或抽象的法律原則 ,對法律行為有效的公序良俗要件而言 ,其判斷法律行為無效者 ,不是具體的法律規(guī)范 ,而是存在于法律本身的價值體系 (公共秩序 ),或法律外的倫理秩序 (善良風俗 ),這就有助于克服法律體系機械性的弊端。 ? 授予法官自由裁量權：公序良俗要件通過在一定程度上犧牲法之安定性而追求個案裁判的妥當性 ,在此過程中 ,司法者儼然分享了立法權。 2022年 5月 29日星期日 38 第四講 民法基本原則 ? 追求實質(zhì)正義：公序良俗要件系從實質(zhì)內(nèi)容上控制法律行為的效力 ,使之具有實質(zhì)妥當性，力求與道德、倫理等社會生活規(guī)范相契合。 ? 拓展私法的法源：公序良俗的要件藉通過社會既存的醇風美俗判斷法律行為的效力而將社會風俗習慣引入私法 ,使得判斷法律行為效力的依據(jù)不限于實體法的規(guī)定 ,而且還包括實體法外的不背于善良風俗的習慣。 ? 溝通私法與外部法律秩序以及倫理秩序：保障憲法基本人權 ——將基本權利之基本價值及權利內(nèi)涵 ,納入私法領域，侵害基本權的契約即是違反公序良俗；實踐底線倫理，通過將那些違反公序良俗的社會底線倫理道德的法律行為判令為無效 ,公序良俗要件發(fā)揮著保障與倡導人類社會基本道德共識的作用。 2022年 5月 29日星期日 39 第四講 民法基本原則 （四）違反公序良俗的判斷：以德國法為中心 ? 帝國法院：一切公平和正義的思想者之禮儀感。但可操作性不強且過于開放， 1936年 3月 13日判決解釋為“人民的健康感受”，又等同于“國家社會主義的世界觀”。 ? 判斷對象：不是當事人的行為，而是其法律行為。行為應該受到指責，法律行為可能有效，然而即使當事人是善意的，但法律行為的后果不可忍受，則行為無效。帝國法院的一項判例為例說明。一位妻子提起離婚訴訟。在其（顯然是有過錯的）丈夫作出了下列承諾以后，妻子撤回了她的訴訟：“丈夫承擔在今后不單獨進行業(yè)務旅行或娛樂旅行的義務”。此項承諾，旨在防止丈夫?qū)嵤┯泻橐龅倪M一步行為，以維護婚姻。這即是說，雙方當事人的意圖在道德上是無可厚非的。盡管如此，帝國法院正確地認為，這一承諾是違反善良風俗的。帝國法院認為，對丈夫的行為自由作出這樣的限制，違背了婚姻的道德本質(zhì)。 2022年 5月 29日星期日 40 第四講 民法基本原則 ? 一個農(nóng)民把他的兒子們立為繼承人，條件是兒子們必須與他們的妻子離婚：由于這些女人在她們的丈夫參戰(zhàn)被俘期間對丈夫不忠，被繼承人不希望這些女人踏進自己的家園。聯(lián)邦最高法院考慮到這一值得重視的動機，認為遺囑有效。（但梅迪庫斯認為應無效：不應使兒子們處于“要妻子還是要家”的兩難境地） ? 有這樣一個案件：丈夫在生前實行了一項遺贈行為，其中剝奪了其妻子的法定繼承權，而改立在他生病期間照顧他的情婦為單獨的繼承人。對此，德國聯(lián)邦最高法院認為，首先，“關鍵的問題在于判斷某項法律行為是否違反了善良風俗”；其次，要判斷支付金錢行為的法律行為是否有效，只能通過動機才能識別；再次，如果被繼承人立情婦為繼承人旨在酬謝其滿足自己的性欲或旨在決定或加強這種兩性關系的繼續(xù)，那么遺贈行為無效。反之，“如果被繼承人具有其他動機，即如旨在給其情婦提供生活保障，則這種行為通常就是有效的”。 2022年 5月 29日星期日 41 第四講 民法基本原則 ? 知悉要件：不必，不需要當事人知道其行為被評價為違反善良風俗。 ? 判斷的時間：在通常情況下，一項法律行為的有效性是根據(jù)其實施時的時間來評價的。合同原則上應以簽定的時間為準；對于遺囑，由于涉及到遺囑的變更，因此有關遺囑是否違反公序良俗的判斷，應該以繼承發(fā)生之時為準。 ? 司法實踐 ：（ 1）過度擔保：要求的擔保財產(chǎn)遠超過滿足債權需要的程度。（ 2）對其他債權人肆無忌憚的行為：如債權人向已喪失支付能力的債務人提供款項，使其顯得有信貸能力，但要求以從受欺詐的第三人處獲得的貸款來清償債務。（ 3）過分束縛債務人：提供貸款的啤酒廠要求接受貸款的飯店程度獨家經(jīng)銷其啤酒的義務最長不得超過 20年，對輕微的違約也承擔很高的違約金。（ 4）違反職業(yè)道德規(guī)則：視為違反善良風俗。如律師收取成功酬金，特別是不得約定收取勝訴所得金額的一定比例。其 2022年 5月 29日星期日 42 第四講 民法基本原則 ? 理由是：律師如對訴訟結果具有自身的經(jīng)濟利益，就會危及到律師作為司法機關的地位。律師向非律師允諾，給自己介紹顧客即可獲得傭金也是違反善良風俗的。（ 5）通過法律行為設立發(fā)生性關系義務的行為：不應當有法律上的強制。但對輔助行為一般不認定無效：將房屋出租給妓女的合同，向妓院供應啤酒的合同有效。但如果因此故意將租金或價金不合理抬高，以此來剝奪妓女，則屬于違反善良風俗。但在私人領域則一般不認定違反善良風俗，如提供撫養(yǎng)費或在遺囑中給予財產(chǎn)的行為，司法不再推定性關系是行為人給予的主導性原因，而由于動機往往無法證明，從而有關行為往往認定有效。（ 6）放棄對煤發(fā)電廠建設提起訴訟權利而獲得 150萬馬克的合同被認定有效。但受到批評。（ 7）嚴重的誘使他人違約。（ 8）夫妻間拋棄撫養(yǎng)費的合同。（ 9）借腹生子合同。 2022年 5月 29日星期日 43 第四講 民法基本原則 ? （ 10）暴利行為：信用暴利：個案審查，但超過 40%一般認定。銷售暴利：最高法院認定，只有 5000馬克的剛成年大學生，以 。租賃暴利：收取過高租金，超過 20%。 ? 在法國，學者們在總結各種判例提供的材料的基礎上，一直試圖確定善良風俗的一般標準。主要存在兩種對立的觀點：一種是經(jīng)驗主義的觀點，它主張應根據(jù)具體的時間和地點，考察某一行為是否正常和符合習慣。因此，對善良風俗標準的確定，“不應根據(jù)宗教的或哲學的思想，而只能根據(jù)事實和公眾輿論”；另一種是唯心主義的觀點，它主張應由法官根據(jù)社會生活中居主導地位的道德準則去判斷行為是否違反道德。這種觀點認為，經(jīng)驗主義實際上只能使善良風俗成為空洞的概念，因為法官不應服從于公眾輿論。法國學理一般采用唯心主義觀點。不過，許多法學家在支持上述唯心主義觀點的同時指出：在法國，所謂占“支配地位”的道德規(guī)范的指導作用并非一成不變。 2022年 5月 29日星期日 44 第四講 民法基本原則 ? 總結：從以下幾個方面來考察：（ 1）法律行為的客體。如客體本身具有違法性和反社會性，則法律行為為違法行為或違反公序良俗的行為。如以人的身體，身體一部分為標的的合同、代孕母協(xié)議、買賣贓物、珍稀動物等。（ 2）法律行為的內(nèi)容。如當事人享有的權利、承擔的義務具有違法性或反社會性，法律行為即為違法行為或違反公序良俗的行為。如不結婚之約定、負擔殺人等犯罪行為義務之約定、私通之約定、賭博行為等。即使目的或動機善良，不具有違法性，但法律行為內(nèi)容違法或具有反社會性，法律行為即無效。如有酗酒習慣又急于改掉的當事人同意將其囚禁在家中。 （ 3）一定法律行為的內(nèi)容因與金錢相結合，而違法或違背公序良俗。例如，給證人以報酬的允諾，付金錢而為性交的行為等。 2022年 5月 29日星期日 45 第四講 民法基本原則 ? （ 4）法律行為本身并不違反法律、公序良俗，但條件的違法性或反社會性，可能影響到法律行為的效力。只要于條件成就時，履行該法律行為有助于增長反社會行為的危險，條件的違法性將導致法律行為無效。例如，以建立或維持姘居之贈與，應為無效。但以結束不倫關系為條件之分手給予錢合同，應為有效。因其履行對社會并無害處。（ 5）動機或目的具有違法性或反社會性，致使法律行為無效。一般說來，動機是推動行為人去追求某種目的的內(nèi)在動力和內(nèi)在起因。例如，為殺人為目的購買菜刀，而出賣人知道此目的，則買賣行為違反公序良俗。 2022年 5月 29日星期日 46 第四講 民法基本原則 （五）案例分析 ? 案例一：范后軍被拒絕登機案 ? 違約？誰違反了公共利益？ 前員工起訴廈航設“黑名單” 京華時報 京華網(wǎng) .htm， 廈航“黑名單”侵犯人格權 律師博客 搜狐博客 .htm ? 案例二：張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案 ? 四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院民事判決書（ 2022）納溪民初字第 561號 ? 本院根據(jù)上述庭審舉證、質(zhì)證和認證的證據(jù)：查明以下事實：蔣倫芳與黃永彬于 1963年 5月登記結婚，婚后夫妻關系較好。因雙方未生育，收養(yǎng)一子 (黃勇，現(xiàn)年 31歲 )。 1990年 7月，被告蔣倫芳因繼承父母遺產(chǎn)取得原瀘州市市中區(qū)順城街 67號房屋，面積為 51平方米。 1995年，因城市建設該房被拆遷，由拆遷單位將位于瀘州市江陽區(qū)新馬路 6－ 2－ 8－ 2號的 ，并以蔣倫芳個人名義辦理了房屋產(chǎn)權登記手續(xù)。 1996年，遺贈人黃永彬與原告張學英相識后，二人便一直在外租房非法同居生活。 2022年 9月，黃永彬與蔣倫芳將蔣倫芳繼承所得的位于瀘州市江陽區(qū)新馬路 2022年 5月 29日星期日 47 第四講 民法基本原則 ? 的房產(chǎn)以 80000元的價格出售給陳蓉，但約定在房屋交易中產(chǎn)生的稅費由蔣倫芳承擔。 2022年春節(jié)，黃永彬、蔣倫芳夫婦將售房款中的 30000元贈與其子黃勇在外購買商品房。 2022年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，于2022年 4月 18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區(qū)新馬路 6－ 2－ 8－ 2號住房所獲款的一半 40000元及自己所用的手機一部，贈與原告張學英所有。 2022年 4月 20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑出具了 (2022)瀘納證字第 148號公證書。 2022年 4月 22日，遺贈人黃永彬去逝，原、被告雙方即發(fā)生訟爭。 本院受理該案后，因原告申請，瀘州市納溪區(qū)公證處于2022年 5月 17日作出 (2022)瀘納撤證字第 02號 《 關于部分撤銷公證書的決定書 》 ，撤銷了 (2022)瀘納證字第 148號公證書中的撫恤金和住房補貼金、公積金中屬于蔣倫芳的部分，維持其余部分內(nèi)容。 另查明，遺贈人黃永彬在患肝癌病晚期住院期間，一直是由被告蔣倫芳及其親屬護理、照顧直至去逝。 2022年 5月 29日星期日 48 第四講 民法基本原則 ? 本院認為，遺贈人黃永彬患肝癌病晚期臨終前于 2022年 4月 18日立下書面遺囑將其財產(chǎn)贈與原告張學英，并經(jīng)瀘州市納溪區(qū)公證處公證。該遺囑雖是遺贈人黃永彬的真實意思表示且形式上合法，但在實質(zhì)贈與財產(chǎn)的內(nèi)容上存在以下違法之處： 按照國家有關政策規(guī)定，撫恤金是死者單位對死者直系親戚的撫慰。黃永彬死后的撫恤金不是黃永彬個人財產(chǎn)，不屬遺贈財產(chǎn)的范圍； 遺贈人黃永彬的住房補助金、公積金屬黃永彬與蔣倫芳夫妻關系存續(xù)期間所得的夫妻共同財產(chǎn)，按照 《 中華人民共和國繼承法 》第十六條和司法部 《 遺囑公證細則 》 第二條之規(guī)定，遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，只能按照法律規(guī)定的方式處分其個人財產(chǎn)。遺贈人黃永彬在立遺囑時未經(jīng)共有人蔣倫芳同意，單獨對夫妻共同財產(chǎn)進行處理，侵犯了蔣倫芳的合法權益，其無權處分部份應屬無效。 2022年 5月 29日星期日 49 第四講 民法基本原則 ? 瀘州市江陽區(qū)新馬路 6－ 2－ 8－ 2號住房一套，系遺贈人黃永彬與蔣倫芳婚姻關系存續(xù)期間蔣倫芳繼承父母遺產(chǎn)所得，根據(jù) 《 中華人民共和國婚姻法 》 第十七條第四項之規(guī)定，為夫妻共同財產(chǎn)。但該房以 80000元的價格賣給陳蓉，遺贈人黃永彬生前是明知的，且該 80000元售房款還繳納了有關稅費，并在 2022年春節(jié)，黃永彬與蔣倫芳共同又將該售房款中的 30000元贈與其子黃勇用于購買商品房，對部分售房款已作處理，實際并沒有 80000元。遺贈人黃永彬在立遺囑時對該售房款的處理顯然違背了客觀事實。公證是對法律事實的真實性和合法性給予認可。瀘州市納溪區(qū)公證處在未查明事實的情況下，僅憑遺贈人的陳述，便對其