【正文】 如瑞士民法典第 2條規(guī)定的“權(quán)利的明顯濫用 ,不受法律保護(hù)”。奧地利和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法也采此立法例 . ? ，認(rèn)為權(quán)利濫用者 ,乃權(quán)利人行使權(quán)利違反法律賦予權(quán)利的本旨 (權(quán)利之社會(huì)性 )，因而法律上遂不承認(rèn)其為行使權(quán)利的行為之謂。 2022年 5月 29日星期日 77 第四講 民法基本原則 （二）法理基礎(chǔ) ? ，認(rèn)為權(quán)利乃法律分配一部分社會(huì)利益于權(quán)利人 ,行使權(quán)利之結(jié)果 ,固不免使他人發(fā)生損害 ,然如專以損害他人為目的 ,則屬權(quán)利之濫用。如奧地利、巴西、日本、韓國(guó)、匈牙利、波蘭、荷蘭等國(guó)家均有類似規(guī)定。立法規(guī)定肇始于 1907 年瑞士民法典第 2 條第 2款：“明顯地濫用權(quán)利，不受法律保護(hù)。 1855年 5月 2日法國(guó)卡爾馬 (Calmar)法院對(duì)“忌妒建筑”一案作出了判決認(rèn)為，所有權(quán)與其他權(quán)利同 ,其行使應(yīng)以滿足適用之利益范圍 ,如以惡意或敵意所為之行為 ,對(duì)權(quán)利人無(wú)利益可言 ,而徒加害于他人時(shí) ,因有違道德與衡平原則 ,實(shí)不能為法院裁判所允許。他在 《 德意志私法論 》 (第 2卷 )一書中說(shuō) :所有權(quán)不是一種與外界對(duì)立的絲毫不受限制的絕對(duì)性權(quán)利 ,相反 ,所有人應(yīng)依法律程序 ,并顧及各個(gè)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)與目的行使其權(quán)利。德國(guó)學(xué)者耶林在 《 法律的目的 》 一書中指出 ,所有權(quán)行使的目的 ,不獨(dú)應(yīng)為個(gè)人的利益 ,同時(shí)也應(yīng)為社會(huì)的利益 ,因此應(yīng)以社會(huì)的所有權(quán)制度取代個(gè)人的所有權(quán)制度。但在現(xiàn)實(shí)上，他物權(quán)等起著實(shí)際的限制作用。 2022年 5月 29日星期日 75 第四講 民法基本原則 ? 近代民法時(shí)期“權(quán)利不得濫用”法理的發(fā)展：到了近代 ,因自然法學(xué)派及自由主義、個(gè)人主義的興起 ,對(duì)于權(quán)利的觀念 ,開始發(fā)生重大變化 ,權(quán)利絕對(duì)的思想形成。 2022年 5月 29日星期日 74 第四講 民法基本原則 五、禁止權(quán)利濫用原則 （一）禁止權(quán)利濫用原則的意義和發(fā)展 ? 羅馬法上“權(quán)利不得濫用”法觀念之存在：在羅馬法上，“個(gè)人主義”主義盛行，行使自己的權(quán)利不受任何限制，存在著“行使自己的權(quán)利，無(wú)論對(duì)于何人，皆非不法”的法諺。 (4)需要注意的是 ,在絕對(duì)無(wú)效與權(quán)利受限之間 ,存在著中間狀態(tài)。 2022年 5月 29日星期日 73 第四講 民法基本原則 ? (3)兩原則不同機(jī)能的基礎(chǔ) ,在于違反兩原則的法律行為的反社會(huì)性強(qiáng)弱程度不同 :違反公序良俗原則的法律行為之反社會(huì)性強(qiáng) ,不否定法律行為的效力不足以實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的救濟(jì) 。 (2)這兩者的不同機(jī)能在于 ,若要對(duì)法律關(guān)系做一般劃一的處理 ,則可利用公序良俗原則否定法律行為效力 。 ? 在機(jī)能上，山本敬三認(rèn)為公序良俗是否定不公正行為 ,而誠(chéng)實(shí)信用是積極地實(shí)現(xiàn)公正。 2022年 5月 29日星期日 72 第四講 民法基本原則 ? 橫向區(qū)分是在水平面上適用范圍的區(qū)分 ,把誠(chéng)實(shí)信用原則與公序良俗分別適用于經(jīng)濟(jì)關(guān)系或家庭關(guān)系領(lǐng)域 。而誠(chéng)實(shí)信用原則的要求高于這一標(biāo)準(zhǔn) ,確切地說(shuō) ,它以專門的約束為前提 ,并確定了行為的參與者之間的信賴?！? ? 拉倫茨認(rèn)為 ,相較于誠(chéng)實(shí)信用原則 ,善良風(fēng)俗只涉及來(lái)自人的社會(huì)條件的最低要求 ,并且只要求在某種情境下遵守這一要求。 2022年 5月 29日星期日 71 第四講 民法基本原則 （六）公序良俗原則與誠(chéng)實(shí)信用原則的區(qū)別 ? 史尚寬先生認(rèn)為 : “雖然誠(chéng)實(shí)信用與善良風(fēng)俗均屬于一種道德準(zhǔn)則 ,但二者存在和發(fā)生作用的領(lǐng)域不同，誠(chéng)實(shí)信用系市場(chǎng)交易中的道德準(zhǔn)則 ,而善良風(fēng)俗系家族關(guān)系中的道德準(zhǔn)則 ,亦即性道德和家庭道德。乙女系無(wú)法律上之原因而受利益，應(yīng)負(fù)返還義務(wù)。半個(gè)月后，甲男反悔，仍欲與乙女繼續(xù)同居，否則返還所贈(zèng)房屋和金錢，乙女嚴(yán)拒之。 ? 參考：國(guó)內(nèi)第一起悼念權(quán)案例 法律應(yīng)否給道德留下空間 “悼念權(quán)”案引發(fā)的思考 .htm 2022年 5月 29日星期日 70 第四講 民法基本原則 ? 案例四：臺(tái)灣地區(qū)“同居期間贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的返還請(qǐng)求權(quán)”案 ? 某甲男，臺(tái)南灣里人氏，因經(jīng)營(yíng)燃燒廢電纜業(yè)生意致富，在高雄與乙女同居，為維持同居關(guān)系乃贈(zèng)其所有房屋一棟，并已辦妥轉(zhuǎn)移登記。被告行為的違法性是侵犯了原告的人格利益（即精神權(quán)利），違反了公序良俗，法院支持了原告德曉明實(shí)現(xiàn)悼念權(quán)的請(qǐng)求。尤其是直接奉養(yǎng)尊親屬的一方或同輩親屬中的長(zhǎng)者，有責(zé)任通知其他人，使其能夠及時(shí)、順利參加對(duì)尊親屬的祭祀、悼念。 2022年 5月 29日星期日 69 第四講 民法基本原則 ? 按照民俗習(xí)慣：親屬之間在共同尊親屬逝世的時(shí)候，應(yīng)該進(jìn)行祭祀、悼念。請(qǐng)求依法排除妨害，使原告能順利實(shí)現(xiàn)悼念權(quán)；向原告賠禮道歉；賠償精神損失費(fèi) 2萬(wàn)元及相關(guān)費(fèi)用。因其兄長(zhǎng)未將安葬母親的地址告訴原告；并且在安葬老人骨灰的塔靈內(nèi)張貼了一張表達(dá)兒女思念父母的字條，落款上沒有原告的名字；同時(shí)拒絕將保管骨灰的塔靈的鑰匙給原告。 2022年 5月 29日星期日 68 第四講 民法基本原則 ? 案例三：德曉明訴德永善妨害行使對(duì)母親悼念權(quán)案 ? 該案的基本情況是：原告德曉明與被告德永善本是同胞兄妹，他們的母親李玉珍去世。這個(gè)要求顯然高出了法律設(shè)置的義務(wù)，更忽略了民法的公序良俗原則。公序良俗原則作為法律化的道德標(biāo)準(zhǔn)，要求的只是道德的底線，即一個(gè)普通人所具有的道德水準(zhǔn)，對(duì)底線以上的道德不作任何法律上的要求。具有生物性，則他可以根據(jù)趨利避害的本能，對(duì)死亡和尸體表示懼，并且有躲避恐懼的權(quán)利。其二，法院認(rèn)定損害事實(shí)不存在，隱含了對(duì)原告道德標(biāo)準(zhǔn)的要求這一前提。如果原告將該房轉(zhuǎn)手，價(jià)格也會(huì)打折扣。法院認(rèn)為房屋價(jià)值沒有貶損，其實(shí)不然。我國(guó)一向有追求喜慶、吉祥的民族心理趨向，喜慶的時(shí)間、地點(diǎn)發(fā)生不吉祥的事情，是很忌諱的。法院認(rèn)為損害事實(shí)不存在。在本院審理期間，被上訴人上海百姓家庭裝潢有限公司表示愿在原判基礎(chǔ)上再追加精神補(bǔ)償人民幣 20220元給上訴人李建海。二、上海百姓家庭裝潢有限公司應(yīng)賠償李建海精神損害撫慰金人民幣 5000元，該款于判決生效后十日內(nèi)給付。在法院判令上海百姓家庭裝潢有限公司依法承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任之外，上海百姓家庭裝潢有限公司另外自愿給予李建海經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 20220元，于法不悖，予以準(zhǔn)許。本案中，上海百姓家庭裝潢有限公司承包裝潢李建海住所，在房屋裝潢竣工交付前，上海百姓家庭裝潢有限公司負(fù)有妥善管理裝潢施工人員與施工 2022年 5月 29日星期日 65 第四講 民法基本原則 ? 現(xiàn)場(chǎng)的義務(wù)。因此，李建海要求精神撫慰金來(lái)彌補(bǔ)自己的精神創(chuàng)傷，于法有據(jù)，應(yīng)予支持。由于侵權(quán)損害賠償以實(shí)際損害為前提，在李建海未能證實(shí)財(cái)產(chǎn)已受損害的情況下，要求上海百姓家庭裝潢有限公司給予賠償，不應(yīng)予以支持。因此，賠償請(qǐng)求成立的前提條件，是李建海的合法財(cái)產(chǎn)或人身因上海百姓家庭裝潢有限公司的侵權(quán)行為而遭受損害。 ? 審理中，法院對(duì)李建海舉證證明購(gòu)買本市滬太路住房后由上海百姓家庭裝潢有限公司部分承包裝潢的事實(shí)、在裝潢施工期間發(fā)生上海百姓家庭裝潢有限公司油漆工自縊于李建?？蛷d的事實(shí)、李建海因目睹事件現(xiàn)場(chǎng)精神受到一定刺激的事實(shí)，因上海百姓家庭裝潢有限公司均無(wú)異議，當(dāng)庭予以確認(rèn)。事件發(fā)生后，李建海以該房已無(wú)法用于婚房及目睹現(xiàn)場(chǎng)慘狀造成精神上恐懼、焦慮等刺激為由，要求上海百姓家庭裝潢有限公司給予賠償。在合同履行期間的同年12月 5日，李建海、上海百姓家庭裝潢有限公司人員共同前往裝修施工現(xiàn)場(chǎng)，發(fā)現(xiàn)上海百姓家庭裝潢有限公司方為李建海住房進(jìn)行油漆施工的員工崔曉林，已自縊身亡于李建海的住房客廳。 2022年 5月 29日星期日 61 第四講 民法基本原則 ? 爭(zhēng)議：范愉文章及批評(píng)文章 ? 瀘州遺贈(zèng)案評(píng)析 一個(gè)法社會(huì)學(xué)的分析 .htm ? 瀘州遺贈(zèng)案的另一種解讀 ——兼與范愉先生商榷法理與判例網(wǎng) .htm ? 法律與道德： 央視 —人大百家講壇：范愉講情 理 法的沖突 .htm ? 后來(lái)發(fā)展 :中國(guó)法院網(wǎng) 《 四川瀘州“二奶”告“大奶”四次上法庭 》 .htm 2022年 5月 29日星期日 62 第四講 民法基本原則 ? 案例二：“油漆工吊死在新房”案 ? 原審法院（上海市黃浦區(qū)人民法院）經(jīng)審理查明， 1999年4月 16日，李建海以人民幣 185， 000元購(gòu)得本市滬太路1051弄 40號(hào) 304室使用權(quán)房一套。 ? 上訴案件受理費(fèi) 1 150元由上訴人張學(xué)英負(fù)擔(dān)。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。上訴人張學(xué)英要求被上訴人蔣倫芳給付受遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的主張，本院不予支持。我國(guó) 《 民法通則 》 第 58條規(guī)定“民事行為違反法律和社會(huì)公共利益的無(wú)效”，因此，遺贈(zèng)人黃永彬的遺贈(zèng)行為，應(yīng)屬無(wú)效民事行為，無(wú)效的民事行為，從行為開始就沒有法律約束力。 2022年 5月 29日星期日 59 第四講 民法基本原則 ? 在本案中，遺贈(zèng)人黃永彬與被上訴人蔣倫芳系結(jié)婚多年的夫妻，本應(yīng)按照 《 中華人民共和國(guó)婚姻法 》 第 4條的規(guī)定互相忠實(shí)、互相尊重，但黃永彬卻無(wú)視夫妻感情和道德規(guī)范，與上訴人張學(xué)英長(zhǎng)期非法同居，其行為既違背了我國(guó)現(xiàn)行社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)，又違反了 《 中華人民共和國(guó)婚姻法 》第 3條“禁止有配偶者與他人同居”的法律規(guī)定，屬違法行為。在確定“公序良俗”原則中“社會(huì)公德”或“社會(huì)公共利益”的法律內(nèi)涵進(jìn)行具體法律適用時(shí)，必須也只能通過(guò)不同歷史時(shí)期法律具體規(guī)定所體現(xiàn)的基本社會(huì)道德觀念和價(jià)值取向加以確定。作為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本原則，“公序良俗”原則充分體現(xiàn)了國(guó)家、民族、社會(huì)的基本利益要求，反映了當(dāng)代社會(huì)中居于統(tǒng)治地位的一般道德標(biāo)準(zhǔn)，就其本質(zhì)而言，是社會(huì)道德規(guī)范的法律化，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件 2022年 5月 29日星期日 58 第四講 民法基本原則 ? 下，起著使社會(huì)道德觀念取得對(duì)民事主體之民事行為進(jìn)行內(nèi)容控制的重要功能，在法律適用上有高于法律具體規(guī)則適用之效力?！?中華人民共和國(guó)民法通則 》 第 7條明確規(guī)定“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”。加之 《 民法通則 》 是對(duì)我國(guó)民事法律基本制度的規(guī)定。 ? 本案涉及的法律、法規(guī)中 《 繼承法 》 、 《 婚姻法 》 為一般法律； 《 公證暫行條例 》 ，系國(guó)務(wù)院制定，為行政法規(guī)；《 四川省公證條例 》 ，系四川省人大常委會(huì)制定，為地方性法規(guī)； 《 公證程序規(guī)則 》 、 《 遺囑公證細(xì)則 》 ，系 2022年 5月 29日星期日 57 第四講 民法基本原則 ? 司法部制定，為部門規(guī)章；皆為民事審判之依據(jù)，而 《 民法通則 》 為基本法律，依 《 立法法 》 第 5章之規(guī)定，上位法效力高于下位法效力。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”。因此，遺贈(zèng)人黃永彬所訂立的將其死后遺產(chǎn)贈(zèng)與上訴人張學(xué)英的遺囑雖然經(jīng)過(guò)公證機(jī)關(guān)辦理了公證手續(xù)，但因該遺贈(zèng)行為本身違反了法律，損害了社會(huì)公共利益，屬無(wú)效民事行為。 《 遺囑公證細(xì)則 》 第 17條也規(guī)定：遺囑內(nèi)容不得違反法律規(guī)定和社會(huì)公共 2022年 5月 29日星期日 56 第四講 民法基本原則 ? 利益，對(duì)不符合前款規(guī)定條件的，應(yīng)當(dāng)拒絕公證。司法部 (公證程序規(guī)則 》 (試行 )第 32條明確規(guī)定，“法律行為公證應(yīng)符合下列條件：行為的內(nèi)容和形式不違反法律、法規(guī)、規(guī)章或者社會(huì)公共利益。 ? 《 中華人民共和國(guó)公證暫行條例 》 第 2條規(guī)定，“公證是國(guó)家公證機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實(shí)的真實(shí)性、合法性，以保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)、保護(hù)公民身份上、財(cái)產(chǎn)上權(quán)利和合法利益”。因此，遺贈(zèng)人黃永彬所立書面遺囑，因其內(nèi)容和目的違反法律和社會(huì)公共利益，不符合遺囑成立要件，該遺囑應(yīng)屬無(wú)效遺囑。我國(guó) 《 婚姻法 》 第 26條規(guī)定：“夫妻有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利”。并且，遺贈(zèng)人黃永彬的遺贈(zèng)行為，違反法律規(guī)定，剝奪了蔣倫芳依法享有的合法財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)。但該房以 8萬(wàn)元的價(jià)格賣給陳蓉，黃永彬生前是明知的，且該 8萬(wàn)元售房款還繳納了有關(guān)稅費(fèi)，并在 2022年春節(jié)，黃永彬與蔣倫芳共同又將該售房款中的 3萬(wàn)元贈(zèng)與其子黃勇用于購(gòu)買商品房，對(duì)部分售房款已作處理，實(shí)際上并沒有 8萬(wàn)元。夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定。瀘州市江陽(yáng)區(qū)新馬路 6—2—8—2號(hào)住房一套，系遺贈(zèng)人黃永彬與被上訴人蔣倫芳婚姻關(guān)系存續(xù)期間蔣倫芳繼承父母遺產(chǎn)所得。本案中遺贈(zèng)人黃永彬所立遺囑時(shí)雖具完全行為能力，遺囑也系其真實(shí)意思表示，且形式上合法，但遺囑的內(nèi)容卻違反法律和社會(huì)公共利益。遺贈(zèng)行為成立的前提是遺囑，而遺囑是立遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式處分自己的財(cái)產(chǎn)及其他財(cái)物，并于死后生效的法律行為。 2022年 5月 29日星期日 53 第四講 民法基本原則 ? 二審法院：本院認(rèn)為，本案屬遺贈(zèng)糾紛，首先應(yīng)當(dāng)確定遺贈(zèng)人黃永彬臨終前立下書面遺囑將其財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與上訴人張學(xué)英這一遺贈(zèng)行為本身是否具有合法性和有效性。 ? 案件受理費(fèi) 2300元由原告張學(xué)英負(fù)擔(dān)。被告蔣倫芳要求確認(rèn)該遺囑無(wú)效的理由成立，本院予以支持。 2022年 5月 29日星期日 52 第四講 民法基本原則 ? 原告張學(xué)英明知黃永彬有配偶而與其長(zhǎng)期同居生活，其行為法律禁止，社會(huì)公德和倫理道德所不允許的，侵犯了蔣倫芳的合法權(quán)益，于法于理不符，本院不予支持。遺贈(zèng)人黃永彬基于與原告張學(xué)英有