【文章內(nèi)容簡介】 靄縐嚴(yán)減籩諏戀。 此外，根據(jù)執(zhí)行職務(wù)的行為是否合法，還可以將其劃分為合法行為和違法行為；根據(jù)執(zhí)行職務(wù)針對的對象是否特定，適用效力是否可以重復(fù)，還可以將其劃分為抽象執(zhí)行職務(wù)的行為和具體執(zhí)行職務(wù)的行為。根據(jù)執(zhí)行職務(wù)是否采用積極主動(dòng)的方式，還可以將其分為作為行為和不作為行為。麩肅鵬鏇轎騍鐐縛縟糶爾攤鱘。 二、執(zhí)行職務(wù)行為違法（違法歸則原則） （一）國家賠償法的歸責(zé)原則 執(zhí)行職務(wù)行為違法是構(gòu)成國家賠償責(zé)任的另一行為要件，即國家只對違法執(zhí)行職務(wù)的行為造成的損失才承擔(dān)賠償責(zé)任，對于合法執(zhí)行職務(wù)的行為，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。國家賠償法上的歸責(zé)原則是指國家承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，我國國家賠償法適用的是違法歸責(zé)原則。納疇鰻吶鄖禎銣膩鰲錟顫階躦。 國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則與民事侵權(quán)法上的歸責(zé)原則不完全相同。首先，國家賠償責(zé)任的主體是國家，所以，用民事侵權(quán)法上的過錯(cuò)歸責(zé)原則作為國家賠償?shù)囊罁?jù)和標(biāo)準(zhǔn)是有困難的；其次，國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員是為了公共利益執(zhí)行職務(wù)的，所以，國家賠償也不能完全適用民事侵權(quán)法上的無過錯(cuò)歸責(zé)原則；最后，根據(jù)依法治國原則，國家機(jī)關(guān)的職權(quán)是法定的，所以，國家機(jī)關(guān)的職權(quán)以法律有明確規(guī)定為前提，采用違法歸責(zé)原則確定國家賠償責(zé)任的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)是可行的。 風(fēng)攆鮪貓鐵頻鈣薊糾廟誑繃紙。 （二）國家賠償歸責(zé)原則的種類和設(shè)定 國家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則有很多種類，各國根據(jù)具體情況選擇確定。目前各國適用的國家賠償歸責(zé)原則有以下幾種：滅噯駭諗鋅獵輛覯餿藹猙廚憮。 、過錯(cuò)加違法或不法原則 所謂過錯(cuò)加違法原則是指國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員故意或過失不法侵害公民法人合法權(quán)益的，國家承擔(dān)賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。該原則是目前許多國家均適用的歸責(zé)原則。國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前提條件是造成損害的執(zhí)行職務(wù)行為違反法律，而且行為人有故意或過失。只有同時(shí)滿足違法和過錯(cuò)兩個(gè)條件，國家才承擔(dān)賠償責(zé)任。鐒鸝餉飾鐔閌貲諢癱騮吶轉(zhuǎn)鮭。 、過錯(cuò)歸責(zé)原則 所謂過錯(cuò)原則是指行為人因故意或過失造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。過錯(cuò)原則是民事賠償?shù)闹饕獨(dú)w責(zé)原則，過錯(cuò)有主觀過錯(cuò)和客觀過錯(cuò)之分。主觀過錯(cuò)是指在普通的民事賠償中，行為人具有的應(yīng)受非難的心理狀態(tài)是承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)?？陀^過錯(cuò)是指致害行為不符合一定的標(biāo)準(zhǔn)和模式，具有應(yīng)受非難性。國家賠償法中的過錯(cuò)原則是指國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員由于故意或過失，或致害行為本身存在某種缺陷未達(dá)到某種標(biāo)準(zhǔn)造成損害的，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。有些國家適用過錯(cuò)歸責(zé)原則確定國家賠償責(zé)任。公務(wù)過錯(cuò)是以公務(wù)活動(dòng)是否達(dá)到中等公務(wù)活動(dòng)水平為客觀標(biāo)準(zhǔn)確定國家賠償責(zé)任。攙閿頻嶸陣澇諗譴隴瀘鐙澮蹤。 、違法歸責(zé)原則 違法歸責(zé)原則是指國家機(jī)關(guān)及國家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)違反法律侵犯公民法人合法權(quán)益并造成損害的，國家承擔(dān)賠償責(zé)任。對于違法的解釋也有廣狹義之分，狹義的違法是指違反法律規(guī)范，廣義的違法是指除違反嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則、尊重人權(quán)原則、權(quán)力不得濫用原則和盡合理注意原則等。 參見馬懷德：《國家賠償法的理論與實(shí)務(wù)》，第98頁。趕輾雛紈顆鋝討躍滿賺蜆騍純。 （三）我國國家賠償法確定的歸責(zé)原則 我國國家賠償法采用的歸責(zé)原則是違法原則。國家賠償法之所以采用違法歸責(zé)原則，是因?yàn)檫`法原則與其他原則相比有諸多優(yōu)點(diǎn)，與依法治國、依法行政原則及行政訴訟法的規(guī)定也協(xié)調(diào)一致，便于操作，也有利于保護(hù)受害人獲得國家賠償，比較符合國家賠償?shù)奶攸c(diǎn)。夾覡閭輇駁檔驀遷錟減汆藥徑。 首先，違法原則是客觀歸責(zé)原則，避免了過錯(cuò)原則在主觀認(rèn)定方面的困難，便于受害人取得國家賠償。其次，違法原則以執(zhí)行職務(wù)違法為承擔(dān)賠償責(zé)任的前提，排除了對合法行為造成的損害給予排除的可能性，有效地區(qū)分了國家賠償責(zé)任與國家補(bǔ)償責(zé)任。 視絀鏝鴯鱭鐘腦鈞欖糲僉爾魷。再次，違法原則是較為單一的歸責(zé)原則，簡單明了，與違法及過錯(cuò)原則相比，便于實(shí)踐操作。 最后，違法原則以國家機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為合法與否作為是否承擔(dān)國家賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，與依法治國、依法行政原則強(qiáng)調(diào)的職權(quán)法定、依程序行政等要求相一致，與行政訴訟法確定的行政行為合法性審查原則也比較相符。偽澀錕攢鴛擋緬鐒鈞錠鈴鉍蹌。 （四）違法歸責(zé)原則的理解和適用 違法歸責(zé)原則是確定國家賠償責(zé)任的基本準(zhǔn)則，正確理解和適用國家賠償法采用的違法歸責(zé)原則具有十分重要的意義。緦徑銚膾齲轎級(jí)鏜撟廟耬癬紇。首先，違法歸責(zé)原則中的“法”是廣義的法，既包括實(shí)體法，也包括程序法，既包括法律、法規(guī)和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件，也包括法的基本原則和精神。 騅憑鈳銘僥張礫陣軫藹攬齊彎。其次，違法既包括積極的作為性違法，也包括消極的不作為違法。作為違法是指侵權(quán)主體以積極的作為方式表現(xiàn)出來的違法情形。癘騏鏨農(nóng)剎貯獄顥幗騮鴣詼驤。最后，違法歸責(zé)原則既包括法律行為違法，也包括事實(shí)行為違法。法律行為違法容易理解，事實(shí)行為違法是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法實(shí)施的不直接產(chǎn)生法律效果的行為。鏃鋝過潤啟婭澗駱讕瀘載撻贏。綜上，違法的具體情形包括以下方面：第一，國家侵權(quán)主體的行為違反法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；第二，國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反了法的基本原則和精神；第三，國家侵權(quán)主體沒有履行對特定人的職責(zé)義務(wù)，或違反了對特定人的職責(zé)與義務(wù)；第四，國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)濫用職權(quán)或沒有盡到合理注意。榿貳軻謄壟該檻鯔塏賽緯闥糝。第四節(jié) 國家賠償責(zé)任要件之三：損害結(jié)果要件國家是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，要看該行為是否造成特定人的損害。損害是構(gòu)成國家賠償責(zé)任的必要條件之一。所謂損害，指對財(cái)產(chǎn)和人身造成的不利。邁蔦賺陘賓唄擷鷦訟湊幟結(jié)廢。 一、損害的范圍作為國家賠償要件的損害與民法上的損害并無多大區(qū)別。因此，各國法律對損害的界定和理解均適用本國民法。損害包括人身損害和財(cái)產(chǎn)損害。對物的損害又包括積極損害和消極損害（又稱直接和間接損害），大多數(shù)國家原則上只賠償直接損害，不賠償間接損害。同時(shí)大多數(shù)國家只賠償原告的財(cái)產(chǎn)和身體損害，而不賠償對名譽(yù)榮譽(yù)造成的損害。 嶁硤貪塒廩袞憫倉華糲饃勵(lì)騮。我國國家賠償法在第章第節(jié)中把侵權(quán)損害的范圍概括為兩種，一是人身權(quán)，二是財(cái)產(chǎn)權(quán)。由于人身權(quán)中的名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)遭受損害的屬于精神損害，它們無法用金錢計(jì)算，國家不予賠償，但可以要求賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。該櫟諼碼戇沖巋鳧薩錠謨贛贅。 二、損害的對象 所謂損害，就是國家機(jī)關(guān)違背對公民、法人所承擔(dān)的義務(wù)而使其受到不利益的結(jié)果。因此，國家能否賠償這種損害，首先應(yīng)確定損害者的利益是否受到法律保護(hù)，國家對受害人是否承擔(dān)特定的義務(wù)。劇妝諢貰攖蘋塒呂侖廟痙湯籪。 三、損害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系 國家賠償中的因果關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是國家機(jī)關(guān)與受害人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只要國家機(jī)關(guān)違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受償?shù)?，我們就認(rèn)為存在國家賠償責(zé)任中的因果關(guān)系。臠龍訛驄椏業(yè)變墊羅蘄囂馱廣。在有些國家，很少研究國家賠償中的因果關(guān)系，而是研究國家機(jī)關(guān)公務(wù)員所負(fù)的公職義務(wù)以及與第三人（國家機(jī)關(guān)、公務(wù)員以外的人）的關(guān)聯(lián)性。只要公務(wù)員所負(fù)的義務(wù)是為保護(hù)第三人利益而設(shè)定的，而公務(wù)員違背該義務(wù)并造成特定第三人損失，該公務(wù)員作為或不作為行為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。 鰻順褸悅漚縫囅屜鴨騫鬩藶騍。 四、缺乏因果關(guān)系的事實(shí) 國家只對直接產(chǎn)生損害的原因事實(shí)負(fù)賠償責(zé)任。有些特殊的致害原因與損害結(jié)果之間缺乏因果聯(lián)系，國家對此不負(fù)賠償責(zé)任，他們主要有以下幾類：穡釓虛綹滟鰻絲懷紓濼視嬌賭。、受害人的過錯(cuò)。 、不可抗力。、第三者介入。第五節(jié) 國家賠償責(zé)任的要件之四；法律要件構(gòu)成國家賠償責(zé)任還必須滿足“有法律規(guī)定”這一要件，這是國家賠償責(zé)任的一個(gè)重要特點(diǎn)。所謂“有法律規(guī)定”是指現(xiàn)實(shí)存在的所有規(guī)定國家賠償責(zé)任的法律法規(guī)和判例等。就國家賠償可行性而言，如果免除所有的限制，允許受害人對國家所有行為提起賠償訴訟也是不現(xiàn)實(shí)、不恰當(dāng)?shù)?。因此，國家對何種行為負(fù)責(zé)賠償、適用什么賠償方式及程序，均須由法律明確規(guī)定。隸誆熒鑒獫綱鴣攣駘賽澇鈧籜。課后練習(xí)：一、名詞解釋.執(zhí)行職務(wù)行為 .歸責(zé)原則 .侵權(quán)主體 .后果要件 .過錯(cuò)原則 .因果關(guān)系二、簡答題.界定國家賠償責(zé)任構(gòu)成要件的目的是什么？.國家賠償中缺乏因果關(guān)系的事實(shí)有哪些？.我國國家侵權(quán)的主體包括哪些？.判斷執(zhí)行職務(wù)與非職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)有哪些？.我國國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是什么?第三章 國家賠償?shù)闹黧w、范圍和程序?qū)W習(xí)目的和要求：通過本章學(xué)習(xí)，要求學(xué)生了解國家賠償?shù)闹黧w的各種模式、國家賠償范圍及存在的問題、確立國家賠償范圍的標(biāo)準(zhǔn)、涉外國家賠償程序。浹繢膩叢著駕驃構(gòu)碭湊農(nóng)瑤帳。重點(diǎn)掌握：我國國家賠償?shù)闹黧w構(gòu)成；我國國家賠償范圍的法律規(guī)定；國家賠償程序的特點(diǎn)。第一節(jié) 國家賠償?shù)闹黧w一、國家賠償主體的概念和種類國家賠償主體是指對國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)過程中的侵權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任的法律主體，即國家賠償?shù)呢?zé)任主體。鈀燭罰櫝箋礱颼畢韞糲銨鵬駱。國家賠償?shù)呢?zé)任主體不限于國家。從國家賠償?shù)陌l(fā)展歷史來看，公務(wù)員在特定的歷史階段是賠償責(zé)任的主體。在現(xiàn)代英美法系國家，公務(wù)人員仍然是國家賠償?shù)呢?zé)任主體。在大陸法系國家，除國家之外，地方自治團(tuán)體、公法人等公權(quán)力主體是賠償責(zé)任的主體。國家賠償是一個(gè)寬泛的上位概念，包括一切公權(quán)力主體的賠償責(zé)任。愜執(zhí)緝蘿紳頎陽灣熗鍵艤訥贓。國家賠償?shù)呢?zé)任主體與侵權(quán)行為人可能一致，也可能不一致。侵權(quán)行為人實(shí)際上是國家機(jī)關(guān)及工作人員，但國家賠償?shù)呢?zé)任主體以國家為主，有時(shí)是國家機(jī)關(guān)工作人員。貞廈給鏌綞牽鎮(zhèn)獵鎦龐朮戧籩。國家作為賠償責(zé)任主體是國家賠償區(qū)別于民事責(zé)任的主要原因所在。國家是公共利益的代表和公權(quán)力的主體，只在法律規(guī)定的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，只對公民、法人或者其他組織遭受的特定損害承擔(dān)賠償責(zé)任，對普遍的損害不予賠償。按照公共負(fù)擔(dān)平等原則，任何人在分享國家活動(dòng)帶來的利益的同時(shí)，有義務(wù)承擔(dān)國家活動(dòng)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。嚌鯖級(jí)廚脹鑲銦礦毀蘄鷯鑭嶁。在國家賠償?shù)呢?zé)任主體方面，學(xué)理上提出了五種選擇：第一種選擇是由工作人員作國家賠償?shù)呢?zé)任主體。第二種選擇是由工作人員和國家共同承擔(dān)賠償責(zé)任，國家對工作人員的侵權(quán)行為負(fù)連帶責(zé)任。第三種選擇是國家和工作人員各自在一定的范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。第四種選擇是國家作為賠償責(zé)任的唯一的主體。第五種選擇是國家作為賠償主體，在賠償受害人損失后，向有故意或重大過失的工作人員行使追償權(quán)，即責(zé)令其承擔(dān)部分或全部賠償責(zé)任。薊鑌豎牘熒浹醬籬鈴騫違紗駑。從世界各國國家賠償?shù)膶?shí)踐來看，國家賠償?shù)呢?zé)任主體大體有三種模式：一是公務(wù)人員個(gè)人作為國家賠償?shù)呢?zé)任主體，二是國家作為國家賠償?shù)呢?zé)任主體，三是國家和公務(wù)人員共同作為責(zé)任主體，承擔(dān)連帶責(zé)任。齡踐硯語蝸鑄轉(zhuǎn)絹攤濼絡(luò)減貽。二、外國國家賠償?shù)闹黧w下面介紹德國、法國、英國和美國的情況，它們分別是大陸法系和英美法系的典型。（一）德國國家賠償主體德國聯(lián)邦基本法規(guī)定的國家賠償?shù)呢?zé)任主體實(shí)際上與行政主體的概念和范圍一致。所謂行政主體，是指具有獨(dú)立法律人格、最終承擔(dān)公權(quán)力產(chǎn)生的法律后果的公法組織或者個(gè)人。從行政主體的角度來看，德國國家賠償?shù)闹黧w有：．國家。．公共團(tuán)體、公法設(shè)施和公法基金會(huì)。．具有部分法律能力的行政機(jī)構(gòu)。．授權(quán)性行政主體。．私法組織形式的行政主體。紳藪瘡顴訝標(biāo)販繯轅賽憮賄豎。（二）法國國家賠償主體 法國國家賠償?shù)呢?zé)任主體有：．行政主體。主要指國家，但也包括省、縣和公法人。．公務(wù)員。公務(wù)員在有過錯(cuò)的情況下可能成為國家賠償?shù)呢?zé)任主體。這里的關(guān)鍵在于公務(wù)過錯(cuò)和公務(wù)員個(gè)人過錯(cuò)的劃分，標(biāo)準(zhǔn)是：損害是由出公務(wù)員本人的缺陷造成的，是公務(wù)員本人的過錯(cuò)；如果損害非個(gè)人的、具有一定普遍性的因素造成的，是公務(wù)過錯(cuò)。飪籮獰屬諾釙誣苧徑凜騙橥峽。根據(jù)行政法院的權(quán)限爭議法庭的判例，下列行為是公務(wù)員本人的過錯(cuò)：第一，公務(wù)員在執(zhí)行職務(wù)中的故意行為。第二，重過錯(cuò)。由于國家和公務(wù)員都可能成為國家賠償?shù)呢?zé)任主體，受害人可以向普通法院起訴要求公務(wù)員賠償全部損失，適用民法上的賠償規(guī)則；或者向行政法院起訴，要求行政主體賠償全部損失，適用行政法的規(guī)則。如果存在公務(wù)過錯(cuò)和公務(wù)員本人過錯(cuò)混合的情況，國家和公務(wù)員負(fù)連帶責(zé)任，但按各自過錯(cuò)的程度分擔(dān)賠償?shù)臄?shù)額，因此雙方產(chǎn)生的爭議由行政法院管轄。烴斃潛籬賢擔(dān)視蠶賁粵貫飭驢。（三）英國國家賠償主體英國國家賠償?shù)呢?zé)任主體有：．公務(wù)員。．國家。這里所說的國家是指英王。．地方政府和公法人。（四）美國國家賠償主體從美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》的規(guī)定來看，美國國家賠償限于行政賠償，其責(zé)任主體有：．國家。．公務(wù)員。．州和地方政府。三、我國國家賠償?shù)闹黧w《國家賠償法》出臺(tái)之前有關(guān)國家賠償責(zé)任主體的各種法律規(guī)定之間不一致，這種情況是行政主體理論混亂在立法上的反映。鋝豈濤軌躍輪蒔講嫗鍵礪脈賁?！秶屹r償法》明確了國家賠償?shù)呢?zé)任主體是國家，國家機(jī)關(guān)只是具體負(fù)責(zé)履行賠償責(zé)任的義務(wù)機(jī)關(guān)。該法第條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。第條規(guī)定：“賠償費(fèi)用，列入各級(jí)財(cái)政預(yù)算”。這里明確國家是唯一的賠償責(zé)任主體。擷偽氫鱧轍冪聹諛詼龐復(fù)堝窮。國家之所以是國家賠償?shù)呢?zé)任主體，是因?yàn)閲遗c國家機(jī)關(guān)工作人員的關(guān)系是職務(wù)委托關(guān)系，國家機(jī)關(guān)及其工作人員代表國家行使職權(quán)，法律后果歸屬于國家，其中包括國家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)過程中實(shí)施侵權(quán)行為造成的損害。蹤飯夢摻釣貞綾賁發(fā)蘄韃釓嶇。國家是賠償責(zé)任的主體，但賠償義務(wù)由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的設(shè)定可以使賠償請求權(quán)人更好地行使權(quán)利，使有關(guān)國家機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)明確自己的義務(wù)。同時(shí)，國家享有追償權(quán)，在賠償受害人損失后，有權(quán)要求有故意或重大過失的機(jī)關(guān)和人員承擔(dān)部分或全部賠償費(fèi)用。婭鑠機(jī)職銦夾簣軒蝕騫設(shè)猶饌。