【文章內(nèi)容簡介】 營企業(yè)的三種組織方式，即獨資、合伙和公司，同時規(guī)定了公司的五種組織方式：無限公司、有限公司、兩合公司、股份有限公司和股份兩合公司?！　?951年公布了《私營企業(yè)暫行條例實施辦法》，對各類公司的組織進行了具體、明確規(guī)定?！　?954年通過了《公私合營企業(yè)暫行條例》，對公私合營企業(yè)的股份、經(jīng)營管理、盈余分配、董事會和股東會議、領(lǐng)導關(guān)系做作了具體規(guī)定?！　∷?、改革開放后中國的公司立法　　1979年出臺了《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，是我國對外開放的第一個正式法律文件。后陸續(xù)出臺《公司登記管理暫行規(guī)定》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《股份有限公司規(guī)范意見》、《有限責任公司規(guī)范意見》。　　1994年7月1日正式實施《中華人民共和國公司法》，并重新頒布了一系列配套法規(guī)、規(guī)章。1999年對《公司法》進行了小幅修改，2005年對《公司法》進行了全面修訂，2006年1月1日正式實施，新修訂的內(nèi)容主要包括：放松對公司的管制，賦予股東更大的自治權(quán)；加強對中小股東的保護，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)；降低設立公司的條件，允許設立一人公司，并將有限責任公司注冊資本降低到3萬元等；吸收國外成熟的公司制度，包括累積投票制、股東派生訴訟、公司法人人格否認等；體現(xiàn)司法對公司治理的謹慎介入，包括介入股東大會、公司解散等；加大董事、監(jiān)事和高級管理人員的責任，專章規(guī)定公司高級管理人員責任等。第 三 章　公司設立第一節(jié)　公司設立概述　　一、公司設立的定義與性質(zhì)　　公司設立:為使公司成立、取得公司法人資格而依據(jù)法定程序進行的一系列法律行為的總稱?！　」驹O立的性質(zhì):學界認識不一，大致存在三種學說：　　。認為公司設立是出于各股東的合意，其決議和章程對合意各方都具有約束力，因此公司設立行為是一種合伙契約行為。這一主張將公司與合伙混為一談，沒有真正揭示公司設立的屬性?！　?。認為公司的設立是各股東之間以組織公司為目的的個別單獨行為的聯(lián)合。但這種觀點忽視了公司是由各股東在創(chuàng)立會議上通過共同決定而成立的，是一種一致行為，因此，將設立行為視為個別的、單獨的行為是不符合事實的。　　。主張公司的設立是兩人以上為了共同目的所進行的一致行為或共同行為。這一主張揭示了公司設立行為的實質(zhì)，在公司設立過程中，發(fā)起人或股東的行為代表的是全體發(fā)起人或設立股東共同一致的意思，而不是單獨的意思。目前多數(shù)學者持此觀點?！　《?、公司設立的原則　　　　1）自由設立主義，也稱放任主義，即公司的設立完全聽憑當事人的自由，國家不加任何干預或限制。這一原則在歐洲中世紀末商事公司剛剛興起時盛行，由于它極易造成公司的任意濫設，有害于社會秩序的穩(wěn)定，因此該原則在現(xiàn)代公司設立制度中已經(jīng)消失?！　?）特許主義，公司的設立需要王室或議會通過頒發(fā)專門的法令予以特別許可。　　這一原則帶有濃厚的政治色彩和壟斷效果，曾在17至19世紀被英國、荷蘭等國家采用。但是，由于通過特許方式設立公司的程序太慢，代價高昂，且特許使公司設立成為一種特權(quán),不利于大規(guī)模發(fā)展公司，不符合商事社會的要求，因此逐漸為各國立法所舍棄。　　3）核準主義，稱許可主義或?qū)徟髁x?！　『藴手髁x最初為法、德等國所采用。在這一原則下，公司的設立能夠得到有效控制，但由于其設立程序較為嚴格，有礙于公司的普遍發(fā)展。因此，采用此種設立原則的國家也不多?！　?）準則主義，又稱登記主義，公司法事先規(guī)定公司設立的要件并將這些要件作為設立公司的指導原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設立公司?！　∵@種設立制度使得設立公司變得更為靈活、簡便，有利于公司的發(fā)展，但容易造成公司的濫設，因此這一原則經(jīng)歷了由單純準則主義到嚴格準則主義兩個階段。　　嚴格準則主義，是指在公司設立時，除了具備法律規(guī)定的要件外，還在法律中規(guī)定了嚴格的限制性條款，設立公司雖無須經(jīng)過行政主管機關(guān)批準，但要符合法律規(guī)定的限制性條款，否則即應承擔相應的法律責任。目前，世界各國普遍采用嚴格的準則主義原則?！　　　∥覈豆痉ā奉C布之前實行的是嚴格的核準主義原則，設立公司都是按照程序由政府審批。《公司法》頒布以后，我國實行的是準則主義和核準主義相結(jié)合原則?！豆痉ā返?條規(guī)定：設立公司，應當依法向公司登記機關(guān)申請設立登記。符合本法規(guī)定的設立條件的，由公司登記機關(guān)分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。法律、行政法規(guī)規(guī)定設立公司必須報經(jīng)批準的，應當在公司登記前依法辦理批準手續(xù)?！　　　?）發(fā)起設立，也稱單純設立，發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部資本而設立公司的方式?！　∥覈豆痉ā芬?guī)定的公司是有限責任公司和股份有限公司，它們主要是采取這種方式設立的?！　?）募集設立，又稱募股設立、漸次設立、復雜設立，由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司的行為?！　∥覈豆痉ā穼τ诠煞萦邢薰镜脑O立規(guī)定了募集設立?！豆痉ā贰！　　　」驹O立:發(fā)起人創(chuàng)建公司的一系列活動，是一種過程?！　」境闪t標志著公司取得法人資格，取得了依法進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利能力和行為能力?！　」驹O立是公司成立的前提，公司成立是公司設立的結(jié)果?！　」驹O立和公司成立的區(qū)別：　　1）行為性質(zhì)不同。公司設立是發(fā)起人依照法定條件和程序所進行的創(chuàng)立行為。其性質(zhì)屬于民事行為。公司成立主要是由發(fā)起人的設立行為引發(fā)政府主管機關(guān)核準的行政行為，公司成立是設立行為追求的目標和結(jié)果。　　2）行為效力不同。公司設立是公司成立的前提，但公司設立并不必然導致公司成立。公司雖然完成全部設立行為，但在未取得政府許可，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照前公司仍然不能成立，不能享有權(quán)利能力和行為能力，不能以自己的名義對外交易。公司一旦成立，即取得獨立的民事主體地位。　　3）行為主體不同。公司設立行為的實質(zhì)是民事行為，其行為主體是發(fā)起人。公司成立是發(fā)起人行為和行政行為共同作用的結(jié)果，因此成立行為的主體包括政府主管機關(guān)和發(fā)起人。　　　　設立中的公司是指公司設立登記完畢以前，尚無法人資格的創(chuàng)建中的公司。由于設立中的公司尚未取得法人資格，所以沒有權(quán)利能力和行為能力，也不能獨立承擔責任。設立中的公司在性質(zhì)上屬于無權(quán)利能力的經(jīng)濟組織?！　“l(fā)起人對外代表設立中的公司執(zhí)行設立義務，公司成立后，公司設立階段的法律關(guān)系即成為公司的法律關(guān)系，設立中所產(chǎn)生的權(quán)利義務由公司繼受。關(guān)于公司設立時產(chǎn)生的債務或損失，可分兩種情況：一是公司成立，由公司繼受，如果發(fā)起人有過錯，公司可追索發(fā)起人的責任；二是公司不能成立，其責任由全部發(fā)起人共同承擔，發(fā)起人之間承擔無限連帶責任。第二節(jié)　公司設立的條件和程序 　　一、有限責任公司設立的條件和程序　　　　根據(jù)《公司法》第23條的規(guī)定，設立有限責任公司應符合下列條件：　　1）股東符合法定人數(shù)　　公司應由50個以下股東共同出資。其“股東”可以是自然人，也可以是法人，還可以是既有自然人又有法人。　　2）股東出資達到法定資本最低限額　　《公司法》規(guī)定：有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元。法律、行政法規(guī)對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。　　3）股東共同制定章程　　章程是記載公司組織規(guī)范及其行動準則的書面文件，必須由全體股東共同訂立和簽署。我國《公司法》規(guī)定，有限責任公司章程應當載明下列事項：（1）公司名稱和住所；（2）公司經(jīng)營范圍；（3）公司注冊資本；（4）股東的姓名或者名稱；（5）股東的出資方式、出資額和出資時間；（6）公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；（7）公司法定代表人；（8）股東會會議認為需要規(guī)定的其他事項?！　?）有公司名稱　　公司名稱通常由以下部分依次組成：所在地?。òㄗ灾螀^(qū)、直轄市）或者市（包括州）或者縣（包括市轄區(qū)）行政區(qū)劃名稱、字號（或者商號）、行業(yè)或者經(jīng)營特點、組織形式?！　?）有公司住所公司住所即公司的主要辦事機構(gòu)所在地?！　　　?）確定股東　　公司籌備成立時，在經(jīng)過充分的了解和協(xié)商后，確定公司股東?？剂恳蛩匾皇枪蓶|的背景，即除了資金之外對公司的技術(shù)、業(yè)務等是否有一定的幫助；二是股東之間是否彼此信任，有限責任公司的“人合”色彩較為濃厚，相互的熟悉與信任便于決策?！　?）確定企業(yè)規(guī)模　　有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元。企業(yè)規(guī)模要符合公司啟動時的實際需要。　　3）申請名稱預先核準登記 　　4）制定公司章程　　除了法律要求在公司登記時應當提供章程外，章程更多是確定公司的經(jīng)營范圍、各方的權(quán)利義務等，是公司運作的行動指南。章程應由全體股東或其委托的代表親筆簽字（股東委托代表簽字應提交授權(quán)委托書）；法人股東要加蓋公章、法定代表人（或被委托人）親筆簽字；出資人為自然人的由其本人（或被委托人）親筆簽字?！　?）出資與驗資　　股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%。　　股東應當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東繳納出資后，必須經(jīng)依法設立的驗資機構(gòu)驗資并出具證明。　　6）工商登記　　設立有限責任公司，應當由全體股東指定的代表或者委托的代理人向公司登記機關(guān)申請設立登記，并且應提交：（1）公司董事長簽署的公司設立登記申請書。（2）全體股東指定代表或共同委托代理人的證明。（3）公司章程（草案），一式兩份。（4）具有法定資格的驗資機構(gòu)出具的驗資證明（報告）。（5）股東的法人資格證明或者自然人身份證明。（6）載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明。（7）公司法定代表人任職文件和身份證明。法定代表人應如實填寫履歷表，同時提交身份證復印件。如為外埠人員，應提交有效期滿一年的暫住證復印件。（8）企業(yè)名稱預先核準通知書。（9）公司住所使用證明。（10）經(jīng)營范圍中涉及法律、法規(guī)規(guī)定必須報經(jīng)審批的項目，須提交國家有關(guān)部門的批準文件?！　」镜怯洐C關(guān)收到申請人提交的上述全部文件后，發(fā)給《公司登記受理通知書》，并在發(fā)出《公司登記受理通知書》之日起30日內(nèi)作出決定，核準登記或者不予登記。如果公司登記機關(guān)核準登記的，自核準登記之日起15日內(nèi)通知申請人，并發(fā)給《營業(yè)執(zhí)照》。取得營業(yè)執(zhí)照后，有限責任公司正式成立?！　　　《?、股份有限公司設立的條件和程序　　　　1）發(fā)起人符合法定人數(shù)　　發(fā)起人是指依法參與制定公司章程，認購公司股份，并承擔公司籌辦事務的法人或自然人。　　設立股份有限公司，應當由2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所?！　?）發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額　　股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。　　3）股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定　　主要是指股份有限公司的籌建過程中，必須符合法律規(guī)定的主體和程序等多方面的條件?！　?）發(fā)起人制訂公司章程　　采用募集方式設立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過。股份有限公司章程應當載明下列事項：公司名稱和住所；公司經(jīng)營范圍；公司設立方式；公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；公司法定代表人；監(jiān)事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；公司利潤分配辦法；公司的解散事由與清算辦法；公司的通知和公告辦法；股東大會會議認為需要規(guī)定的其他事項?！　?）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)　　股份有限公司由股東組成股東大會?！　」煞萦邢薰驹O董事會，其成員為5至19人。董事會設董事長1人，可以設副董事長。董事會聘任經(jīng)理，負責企業(yè)的日常經(jīng)營管理?！　」煞萦邢薰驹O監(jiān)事會，其成員不得少于3人?！　?）有公司住所　　公司住所即公司的主要辦事機構(gòu)所在地?！　　　」煞萦邢薰镜脑O立有兩種方式，發(fā)起設立和募集設立。發(fā)起設立是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司；募集設立是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。 　　1）確定發(fā)起人并簽署發(fā)起人協(xié)議　　股份有限公司的設立主要是由發(fā)起人的行為來實現(xiàn)的。發(fā)起人對外代表設立中的公司，對內(nèi)辦理設立的各項事務。公司成立后，發(fā)起人即成為公司股東。公司的設立及其發(fā)起行為所產(chǎn)生的一切權(quán)利和義務由公司承擔。但是如果公司不能成立，發(fā)起行為的后果則全部由發(fā)起人承擔?！　“l(fā)起人協(xié)議一般包括如下內(nèi)容：（1）發(fā)起人各方簡介；（2）公司設立的依據(jù)和方式；3）各方的出資方式、折股比例；（4）注冊資本、股份總數(shù)；（5）公司經(jīng)營范圍；（6）發(fā)起人的權(quán)利和義務；（7）違約責任；（8）協(xié)議修改、變更與終止；（9）協(xié)議的生效。　　根據(jù)《公司法》第95條規(guī)定：股份有限公司的發(fā)起人應當承擔下列責任：（1）公司不能成立時，對設立行為所產(chǎn)生的債務和費用負連帶責任；（2）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款,負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。　　2）認購股份和繳納股款　　與有限責任公司的設立一樣，根據(jù)《公司法》規(guī)定，發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。　　以發(fā)起設立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人應當書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份。一次繳納的，應即繳納全部出資；分期繳納的，應即繳納首期出資。以非貨幣財產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)?！　∫阅技O立方式設立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！　?）召開創(chuàng)立大會　　創(chuàng)立大會即企業(yè)的首次股東大會。發(fā)起人應當在創(chuàng)立大會召開