【文章內(nèi)容簡介】 產(chǎn)權授權契約問題586易字2735刑事1被告將購入之軟件依合理使用之方法灌入于己用之計算機硬件后，在計算機上設置投幣器，出租供他人使用營利1年4月著作權法92出租權之侵害687上易字4430 刑事2 被告未經(jīng)自訴人同意擅自改作其軟件 上訴駁回 原審判決認事用法核無不當 改作權之侵害 表七：其它編號案號刑 /民事審級事實摘要判決結果理由摘要其它183自字1256刑事1被告仿制譯碼器使自訴人之計算機程序遭他人重制無罪證據(jù)不足283臺上字2047刑事3被告重制計算機軟件，并銷售圖利發(fā)回原審常業(yè)犯之認定，證據(jù)不足，理由不備381臺抗字443 民事3 假處分裁定駁回 482訴字1771刑事1商標法案件罰金1萬582訴字723刑事1自訴不合法不受理駁回686抗字824 民事2 撤銷假處分裁定 駁回 787臺上字4500 刑事3 被告重制計算機軟件，并銷售圖利 發(fā)回原審 自訴不合法 887臺聲字203民事3聲請再審無理由駁回984臺上字4062刑事3被告重制計算機軟件及其相配合之使用手冊，并銷售圖利發(fā)回原審判決適用法則不當之違背法令1086上訴字2241 刑事2 緩刑諭知 駁回 1186上易字4468刑事2原審之不受理判決不當發(fā)回1286上訴字4182刑事2常業(yè)犯之認定1386抗字3343民事2假處分裁定1488易字270 民事1 撤回告訴 三、案例類型之說明 表一：大補帖案例類型表一所示為以大補帖侵害計算機程序著作權之案例類型，此一案例類型大致可分為兩種行為態(tài)樣：一種是行為人利用計算機相關設備，取得仿冒軟件的母片與光盤的裸片后，自行將數(shù)種享有著作權之軟件燒錄于光盤片中，加以販售圖利；另外一種是，行為人自他人或他公司手中購入已經(jīng)燒錄好的大補帖，再于其它場合轉售不特定人圖利。其銷售大補帖之管道，有在網(wǎng)際網(wǎng)絡、BBS電子布告欄、計算機賣場（如光華商場）或藉由郵遞等方式推銷，或進行交易。此種案例類型的特征是：第一、制作大補帖的技術成熟普遍，制作成本低，個人計算機即可完成，不需要龐大資本的設備；第二、行為人所制作之大補帖內(nèi)容同時侵害數(shù)種計算機軟件著作權，將使許多家外商公司受害，且所侵害之市價金額每片高達百萬余元，影響廠商利益甚鉅。因此，此種低成本換取高利潤的侵害軟件著作權之手段，在近年來中大為盛行，造成仿冒軟件大為泛濫，尤其自85年以后之判決，以此一案例類型為最大宗。由于外商之軟件著作權人均分別發(fā)行其軟件產(chǎn)品，并未將分屬不同公司的軟件匯集成一光盤片而一同發(fā)行，故大補帖光盤均為盜版，并無所謂合法大補帖可言，一旦重制大補帖之內(nèi)容，都將構成著作權之侵害。而依其行為態(tài)樣，可以論處意圖銷售而重制他人著作之罪（著作權法91條第二項），或散布、交付侵害著作權之物之罪（著作權法87條第二款、93條），并依其有無常業(yè)犯之情形，于前者得依著作權法94條處斷。于數(shù)行為觸犯數(shù)罪的情形，有以牽連犯從一重處斷，論以著作權法91條第二項之罪（若為常業(yè)犯則論以94條）[6] 87上訴字1078號判決參照。[6]。其宣告刑則自有期徒刑2月到3年不等，若科罰金則自5萬元到20萬元不等。 表二：電動游樂場（含兼營電玩者）案例類型表二之案例類型則是計算機程序侵害發(fā)生于電玩場所的情形，其行為態(tài)樣為：行為人自行將未經(jīng)合法授權公開使用之軟件（意即僅限于個人使用之軟件）重制于游戲機內(nèi)，供不特定人玩樂，或由他人加載非法軟件于游戲機內(nèi)，再由行為人出租供不特定人玩樂。此一案例類型涉及計算機程序著作重制權之侵害、出租權之侵害行為，另外，系爭被重制之游戲軟件是否有合法的授權合約，得以將此一軟件轉授權由他人供不特定人玩樂作為營利使用，亦為是否構成著作權侵害的重要考量。 表三：將其它種類著作重制成計算機程序案例類型表三之案例類型不同于前兩者，前兩者系將正版或盜版計算機軟件重制為另一非法盜版計算機軟件，意即后者的侵害著作權之物所侵害的著作物為一計算機程序著作；而表三之案例類型則為將原非計算機程序著作重制成一計算機程序著作，而被侵害之原來著作物可能是一語文著作、編輯著作、音樂著作、圖形著作等等。由于計算機軟件之發(fā)達，要將一原本非藉由計算機表達之著作物，轉換成一計算機程序而由計算機呈現(xiàn)出來原著作內(nèi)容，已經(jīng)是相當?shù)娜菀琢?，例如將音樂著作所附著的光盤片置于計算機的光盤讀取槽中，藉由抓音軌的計算機軟件（如Easy CDDA Extract 3），可以將音樂光盤上的音軌抓下成為一電子文件（mp3.），再藉由執(zhí)行此一電子文件的計算機軟件（如Winamp）去執(zhí)行，即可使音樂在不需要光盤片的情形下，在計算機中原音重現(xiàn)。在計算機走向多媒體的今日，此種案例類型將逐漸增加。而表三的案例類型目前多集中于語文著作轉換成計算機軟件的情形，具體言之，多為某某圖書出版公司其所出版之英漢辭典（語文著作、編輯著作），遭到軟件制造商，在未經(jīng)圖書出版公司授權的情形下，將其內(nèi)容轉換成電子辭典軟件之內(nèi)容，而以光盤片或磁盤片的規(guī)格銷售具有相同英漢辭典功能的產(chǎn)品。由于此種電子辭典較傳統(tǒng)書面辭典具有方便檢索、隨時更新、較為生動、輕便攜帶等等優(yōu)點，因此將對原圖書出版商造成極大的損失。在法院判決中，軟件廠商此種轉換行為可能構成原著作物重制權之侵害。 表四：計算機公司隨機附贈軟件案例類型表四的案例類型為計算機公司在出售計算機硬件與顧客時，顧客并未購買相關軟件時，出賣人卻將計算機所使用的系統(tǒng)程序或應用程序軟件灌入硬件中供買受人使用，但并未將所加載之正版計算機軟件交付與買受人，以此一方式吸引消費者。由于市面上之計算機軟件多屬授權個人使用，并未授權他人得再授權他人使用之，因此計算機公司此一行為將侵害到著作權人之著作財產(chǎn)權。此一案例類型涉及重制權之侵害。 表五：計算機程序重制權侵害之其它案例類型此一表格則排除前述表一到表四的行為態(tài)樣，而以單純重制計算機軟件為主，非以大補帖光盤、電動游戲機、計算機隨機附贈等型態(tài)為之。多屬單獨重制某一特定計算機程序、軟件、相關操作說明書、商標等銷售圖利，以仿冒真品的不法手段行銷于市，除涉及著作權法之問題外，亦有涉及商標法、公平交易法等問題。此外，計算機程序的抄襲亦為此一類型的重要行為態(tài)樣，在實務上已發(fā)展出一套計算機程序抄襲的認定標準供參考[7] 參考79年上易字第407號判決、80年上字第357號判決、81年臺上字第3063號判決。[7]。 表六：計算機程序著作權之其它侵害案例類型表六之案例類型則排除重制權之侵害，而以改作權、著作人格權同一性侵害、首次發(fā)行之認定、授權契約等相關議題做為其它侵害類型之整理。雖然最常見之計算機程序著作侵害類型為重制權之侵害，但是其它著作財產(chǎn)權與著作人格權之侵害亦有可能。 表七：其它表七所列則非關計算機程序保護之著作權法上議題，而系為民事訴訟上假處分裁定、刑法上常業(yè)犯之認定、刑事訴訟法上告訴不合法不受理判決之諭知、非屬于計算機程序部分之相關硬件的仿制、或單純第三審認定原審適用法則不當之違背法令問題等等。此不在本文討論范圍之內(nèi)。四、問題之提出與討論以下所提出之問題討論，有些系觀察判決后所整理之心得，有些是針對判決未加以說明的部分，參考學說或外國立法例所做出之整理。 計算機程序著作之意義與軟件之區(qū)別 首先，就計算機程序著作之概念而言，判決中并未說明定義為何及其相關范圍之界定，僅概括地就計算機程序著作之侵害作籠統(tǒng)的稱呼云云，并未說明計算機程序之內(nèi)涵為何。并且，法院的判決內(nèi)容，往往將計算機軟件與計算機程序混為一談，有時候互相代用，有時候則將兩者合并為「計算機程序軟件」[8] 如83自字1085訴字6785訴字7886上訴字19786上易字14686易字8887上訴字2146等判決。[8]。實則，計算機程序與計算機軟件在概念上有所區(qū)別，兩者并非完全一致，以下先就計算機程序著作之意義加以說明，在就其與軟件之差異作區(qū)別。計算機程序依著作權法第五條規(guī)定為著作種類之一，計算機程序著作系指包括直接或間接使計算機產(chǎn)生一定結果為目的所組成指令組合之著作[9] 參考美國著作權法第101條規(guī)定。我國舊著作權法第3條第一項第十九款亦有相關之定義，而在新法中則已將之刪除，其理由可能在于計算機程序因其技術進步快速，確定之法律概念不易該當日新月異的新技術，是故不加以定義為妥，而在實務上計算機程序之概念尚不至于引起困難，同前注3，頁32。[9]，計算機程序之功能在于使計算機硬件部分得以運作，執(zhí)行指令與工作，計算機硬件則受計算機程序支配，因此，計算機程序為計算機功效良窳之關鍵，優(yōu)良的計算機程序可以發(fā)揮計算機最佳功效。 通常我們所謂的計算機包括硬件與軟件兩部分，其硬件為計算機的有形機械，計算機程序則屬于軟件部分，依世界智能財產(chǎn)權組織（WIPO）之國際事務局于1978年公布之「計算機軟件保護之標準規(guī)定」，計算機軟件（puter software）包含計算機程序（puter program），程序描述（program description）以及所有輔助性資料（support material）[10] 所謂「輔助性資料」，包括描述程序的說明文件、流程圖、使用手冊及其它類似物，此部分可能屬于語言著作或圖形著作。[10]，因此，計算機程序為計算機軟件的下位概念，是較為狹義的計算機軟件[11] 參考蔡東賢、李筱蘋，「淺談網(wǎng)絡著作權—共享軟件與免費軟件」，信息法務透析，頁16。[11]。然而這不過是法條用語上的區(qū)別，事實上，計算機程序與計算機軟件的關系，應該屬于「前后關系」，亦即，程序設計師運用程序語言撰寫計算機程序，在許多的計算機程序編寫完成而可以達到特定之目的或用途后，該計算機程序著作即為一軟件，通常的計算機使用者可以感受（視覺或聽覺）到軟件的存在，卻無法看到所謂的計算機程序在哪里，除非使用者特地去讀取該應用軟件的計算機程序內(nèi)容為何（如自動執(zhí)行檔，exe.）。因此，復雜的計算機程序可以成為一個計算機軟件，而單一計算機程序若可以單獨完成一項特定的工作時，它也可以是一個計算機軟件，只是在經(jīng)驗上較不常見罷了。若依世界智能財產(chǎn)權組織（WIPO）之國際事務局于1978年公布之「計算機軟件保護之標準規(guī)定」，其所謂的軟件嚴格言之，已經(jīng)包含了計算機著作、語文著作及圖形著作等等，已非單純的計算機程序著作，然而依前所述，應用于計算機硬件的計算機軟件本身應該是或多或少計算機程序著作的集合，而非包括語文著作與圖形著作。因此，就我國法院的判決而言，應該將計算機程序與計算機軟件兩者予以區(qū)分，如果侵害著作權人之行為系重制一完整的計算機軟件，則應為之計算機軟件著作之侵害；若為一計算機軟件中部分計算機程序之重制，則應謂之為計算機程序著作之侵害，在概念上不適當將兩者混為一談。若行為人同時重制系爭計算機軟件之輔助性資料或商標等等行為，則應就該部分另外認事用法為妥。 著作權法保護計算機程序著作之范圍同樣地，我國關于計算機程序著作侵害之相關判決亦未說明計算機程序著作被保護的范圍為何，通常僅就計算機程序或軟件如何如何被侵害概括言之，這可能是因為法官的專業(yè)知識領域不足，即使經(jīng)過專責機關鑒定，也僅就鑒定報告之結果加以判斷，并未就鑒定比對之內(nèi)容詳加說明。另一方面，也因為我國著作權法關于計算機程序保護之規(guī)定，后于歐美等國，早期在立法上與司法實務上并沒有深入的探討，系繼受外國立法例規(guī)定之結果而來，因此在法院判決上并沒有太多這方面的討論。 計算機程序著作保護之范圍涉及是否構成侵害之前提要件，若屬于計算機程序著作保護之范圍，方有因他人之侵害行為而請求救濟的可能，反之則否。另外，此一議題亦涉及計算機程序抄襲之認定問題，若要比對兩造計算機程序是否有實質(zhì)近似等等標準，亦需以受著作權法保護之計算機程序著作為前提要件。由于，本次整理的判決中，并未提及于此，因此以下將以學說理論與美國案例之發(fā)展就此一議題作簡要的說明。著作權法保護計算機程序的范圍，可大致分為對文字部分的保護以及對非文字部分的保護，對于前者較無爭議，凡由文字、數(shù)字、符號或標記所組成的計算機程序碼（program code），不論以何種程序語言寫成，固著在紙、磁盤片、半導體芯片等媒介上，都屬于著作之文字元素，而屬于著作權之保護標的；而非文字部分則包括程序的結構（structure）、順序（sequence）、組織（organization）及程序呈現(xiàn)出的屏幕畫面、聲音等與使用者互動的使用者接口（user interface）設計，此部分則較有爭議[12] 參考陳偉潔，「談計算機程序非文字部分之著作權保護」，信息法務透析，頁20。[12]。以下分別說明之：、系統(tǒng)程序（system programs）與應用程序（application programs）計算機程序依其功能性為區(qū)分標準，可分為系統(tǒng)程序與應用程序。系統(tǒng)程序為有關計算機及其程序之運轉、控制、轉換、加載、監(jiān)督及維護之程序，執(zhí)行所有使用者均需要之基本功能，使計算機有效運作，系統(tǒng)程序通常由計算機制造商所供應。最重要的系統(tǒng)程序稱為操作系統(tǒng)程序，具有操作計算