【文章內(nèi)容簡介】 細(xì)”的立法指導(dǎo)思想，法律條文過于簡單、抽象，許多經(jīng)濟(jì)關(guān)系得不到民法的調(diào)整；單行法規(guī)頒布不少，但重復(fù)、矛盾的較多；存在著計劃經(jīng)濟(jì)的烙?。灰恍┮?guī)定與國際上通行的做法脫軌等。這些都表明我國的民事立法工作有待進(jìn)一步完善。（注：馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第28頁。）具體而言，在物權(quán)法領(lǐng)域，由于當(dāng)年全盤接受蘇聯(lián)民法理論，認(rèn)為所有權(quán)以外的他物權(quán)是資本主義私有制經(jīng)濟(jì)關(guān)系的特殊產(chǎn)物，因而在立法上僅承認(rèn)所有權(quán)，不承認(rèn)所謂的用益物權(quán)等定限物權(quán)制度，我國現(xiàn)今除所有權(quán)以外，尚無關(guān)于定限物權(quán)的系統(tǒng)的立法，也沒有物權(quán)這一概念，使財產(chǎn)關(guān)系的法律調(diào)整存在嚴(yán)重缺陷；（注：陳華彬著：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社2001年版，第4244頁。）在債法領(lǐng)域，《合同法》的制定大大豐富與完善了債法的內(nèi)容，但《合同法》剛剛面世，自身的不足便顯露出來，著名民法學(xué)者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功與不足（下）”，《中外法學(xué)》，2000年第1期，第312頁。）在人格權(quán)法領(lǐng)域，《民法通則》確立了生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)和榮譽權(quán)5項具體人格權(quán)，但沒有規(guī)定一般人格權(quán)，對社會主體人格權(quán)的保護(hù)存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通過的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任的若干問題的解釋》在一定程度上填補(bǔ)了這個漏洞，但《解釋》本身又存在肢解一般人格權(quán)、不承認(rèn)隱私權(quán)、對死者人格利益保護(hù)不力等的缺陷。（注：參見楊立新2001年5月11日在中國人民大學(xué)所作的講座，講座全文載于“中國民商法律網(wǎng)”，,。） 以上均表明，單憑民法一己之力，無法有效地調(diào)整我國的私法秩序。在民事立法并不發(fā)達(dá)的今天如是，在民事立法有所發(fā)展的將來亦如是。大陸法系國家的經(jīng)驗已經(jīng)明確地告訴我們，實體法的立法速度永遠(yuǎn)無法追趕上社會發(fā)展的腳步。事實上，當(dāng)代中國的許多學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到了這一點，一些學(xué)者從法的不完整性的角度考慮建立中國的判例制度；（注：劉榮軍：“民事訴訟機(jī)能轉(zhuǎn)變與判例”，收錄于章武生等著：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)》，法律出版社2000年版，第276284頁；王利明：“論中國判例制度的創(chuàng)建”，收錄于王利明著：《民商法研究》第4輯，法律出版社2001年版，第314頁。）另一些學(xué)者從法的基本原則與民法解釋學(xué)的角度探討對民法漏洞的填補(bǔ)與彌合。（注：梁慧星：《民法解釋法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第247336頁；徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第133322頁。）他們中既有程序法學(xué)者，也有實體法學(xué)者，他們從不同的角度闡述了同一個主題：我國的民法存在著漏洞，無法有效調(diào)整私法秩序，我們需要尋找新的方法以彌補(bǔ)民法的缺失。所不同的是，他們中的一些人仍希望通過民法自身的完善（如通過民法基本原則的完善）來增強(qiáng)民法的調(diào)整能量，并沒有打算揭開貼在民事訴訟法之上的封印。我們認(rèn)為，在新的世紀(jì)，應(yīng)當(dāng)正視我國民法發(fā)展的狀況，勇敢地承認(rèn)民法的不足及民事訴訟法的社會功能，以訴訟標(biāo)的新說的適用為契機(jī)，讓民事訴訟法與民法一道塑造中國私法秩序的未來。 我國在民事司法實踐中適用舊說，反映了我國民事訴訟法依附于民法的現(xiàn)狀。由此便產(chǎn)生了一些問題，這些問題的存在并不能全部歸咎于舊說的適用，新說的適用也不可能包治百病。但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，問題的根源是我國民事訴訟法對民法的依附，舊說的適用加劇了問題的嚴(yán)重性，代表著訴訟法獨立的新說的適用肯定能夠在較大程度上解決，或者緩解矛盾。 (1)在案件的起訴、受理階段存在的問題。訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人訟爭與法院審判的對象，當(dāng)事人之間的糾紛是以訴訟標(biāo)的的形式被納入到訴訟系屬當(dāng)中的。在適用舊說的情況下，法院將民事實體法所規(guī)定的實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系作為審判的對象，由此一些游離于實體法之外的權(quán)利便因不能成為訴訟標(biāo)的而被法院拒絕裁判。在我國，理論界與實務(wù)界都存在這樣一種觀點：人民法院民事訴訟主管的法律關(guān)系必須是依照民事實體法形成的社會關(guān)系，當(dāng)事人主張的權(quán)利必須是由民事實體法規(guī)定的權(quán)利。（注：蔡虹：“法院主管若干問題研究”，全文收錄于《中國民商法律網(wǎng)》， 【正文】。）這樣，一些新型的案件將無法為法院所受理，當(dāng)事人的游離于實體法之外的正當(dāng)權(quán)益便無法得到救濟(jì)。（注：具體案例可參見《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陜西日報》2000年3月4日所報道的有關(guān)案件。）我國一些學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到問題的嚴(yán)重性，呼吁應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大我國民事訴訟主管的范圍，切實保護(hù)“形成中的權(quán)利”。（注：江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第244頁。）筆者認(rèn)為，新說的適用可以在一定程度上解決問題，新說以當(dāng)事人在訴訟上的主張作為審判的對象，審判與訟爭的關(guān)鍵是當(dāng)事人在訴訟上的主張是否合理（對合理性的判斷不囿于民法），而不是民法是否有所規(guī)定，這樣便擺脫了民法對法官的絕對束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過審理決定是否支持原告的訴訟請求。 (2)在訴訟系屬內(nèi)存在的程序性問題。舊說嚴(yán)格以民法所規(guī)定的實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系作為審判的對象，人為、機(jī)械地對糾紛進(jìn)行了分割，在程序上帶來諸多的問題。 (3)在法律適用過程中存在的問題。在適用舊說的情況下，案件一旦被法院受理，便會被冠以一個“案由”，如“侵害名譽權(quán)”“借貸關(guān)系糾紛”等，這些案由都是根據(jù)民法中所規(guī)定的實體權(quán)利或法律關(guān)系而確定的。一旦確立了案由，訴訟進(jìn)行的目的就明確了：證明、判斷有關(guān)實體權(quán)利或?qū)嶓w法律關(guān)系的構(gòu)成要件是否已經(jīng)滿足。在糾紛已經(jīng)為民法所涵蓋的情況下，這種做法是可行的。但是，當(dāng)出現(xiàn)了新類型的案件，糾紛的內(nèi)容無法為民法所涵蓋之時，在法律適用上就出現(xiàn)