“公法私法化”和“私法公法化”與礦業(yè)權(quán)有償取得制度之完善(編輯修改稿)
2025-05-15 07:15 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第11頁。 我國已經(jīng)確立了建立健全社會主義市場經(jīng)濟體制的目標(biāo)，公法與私法的劃分對于該目標(biāo)的實現(xiàn)起著不可或缺的作用。 （1）公法與私法的劃分有利于充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用。 商品經(jīng)濟經(jīng)歷了簡單商品經(jīng)濟和發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟兩個發(fā)展階段 簡單商品經(jīng)濟階段是在小規(guī)模的范圍內(nèi)，以貨幣為交換媒介，以滿足私人利益需要為目的，交換商品以滿足自身使用價值的需要；發(fā)達(dá)商品經(jīng)濟階段是建立在社會化大生產(chǎn)基礎(chǔ)上，與機器大生產(chǎn)、發(fā)達(dá)的科技相聯(lián)系，生產(chǎn)和交換商品的目的不僅為了交換自己需要的使用價值，更是為了獲得更多的價值，使價值增值。，市場經(jīng)濟則是商品經(jīng)濟的發(fā)達(dá)階段。市場經(jīng)濟是商品經(jīng)濟高度發(fā)展的產(chǎn)物，是以市場為基礎(chǔ)性手段進行資源配置的一種方式。市場在資源配置中基礎(chǔ)性作用的發(fā)揮，必然要求排除國家行政權(quán)力對資源配置的不適當(dāng)干預(yù)，而公法與私法的劃分無疑具有這種功能?！耙驗閯澐止ㄅc私法的基本精神在于把人類社會區(qū)分為政治國家與市民社會兩個有機組成部分（這與馬克思主義區(qū)分經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑有相似之處），把經(jīng)濟視為與政治國家相對獨立的領(lǐng)域，對市民社會生活關(guān)系的法律調(diào)整，特別是對其中的商品經(jīng)濟關(guān)系的法律調(diào)整，確定私權(quán)神圣、意思自治等基本原則，把政治國家對市民社會生活關(guān)系（包括市場經(jīng)濟關(guān)系）的干預(yù)限制在維護市民社會的秩序、安全、公平、正義之必要的范圍之內(nèi)，有利于防止政治國家對市民社會的侵?jǐn)_和不正當(dāng)干預(yù)，以此維護市場經(jīng)濟及市民社會的活力，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會的繁榮和昌盛?！薄〗街骶帲骸睹穹▽W(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第4647頁。 （2）公法與私法的劃分有利于克服“市場失靈”現(xiàn)象，有效發(fā)揮政府行政權(quán)力在資源配置中的調(diào)節(jié)性作用。 “完全競爭市場經(jīng)濟在一系列理想化假定的條件下，可以導(dǎo)致整個經(jīng)濟達(dá)到一般均衡，導(dǎo)致資源配置達(dá)到帕累托最優(yōu)狀態(tài)即資源配置最有效率的狀態(tài)，指任何的改變都不可能使一個人的境況變好而又不使別人的境況變壞的狀態(tài)。 即資源配置最有效率的狀態(tài)，指任何的改變都不可能使一個人的情況變好而又不使別人的境況變壞的狀態(tài)。” 高鴻業(yè)主編：《西方經(jīng)濟學(xué)〈微觀部分〉》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第374頁。而完全競爭市場和其他一系列理想化假定條件在現(xiàn)實的市場經(jīng)濟活動中是不存在的，這就必然導(dǎo)致現(xiàn)實的市場機制在很多場合不能實現(xiàn)資源的有效配置，即所謂的“市場失靈”現(xiàn)象。 關(guān)于“市場失靈”的原因，主要有三類，即壟斷、公共物品和外部影響。具體內(nèi)容參見唐德琯、魯照旺主編：《國民經(jīng)濟管理學(xué)新編》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第1823頁。為了有效克服“市場失靈”現(xiàn)象，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，政府就應(yīng)對市場經(jīng)濟進行必要的管理和干預(yù)。而為了保證政府的行政權(quán)力行使的正當(dāng)性和有效性，就需要通過公法加以規(guī)范。 三、“公法私法化”與私法在礦業(yè)權(quán)取得制度中作用的充分發(fā)揮 （一）公法與私法在當(dāng)代中國的發(fā)展路徑：“公法私法化” 正是由于我國私法文化傳統(tǒng)的缺失，“在中國，雖然擁有從古代就相當(dāng)發(fā)達(dá)的文明的漫長歷史，卻始終沒有從自己的傳統(tǒng)中生長出私法的體系來。中國所謂的法，一方面就是刑法，另一方面則是官僚統(tǒng)治機構(gòu)的組織法，由行政的執(zhí)行規(guī)則以及針對違反規(guī)則行為的罰則所構(gòu)成的?！?〔日〕滋賀秀三：《中國法文化的考察》，載《比較法研究》，1988年第3期。 相反，我國的公法文化傳統(tǒng)則根深蒂固?！拔覈L期以來是以自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)的社會。這個社會最顯著的特定就是財產(chǎn)權(quán)始終與政治宗主結(jié)合在一起，超經(jīng)濟強制滲透于一切社會關(guān)系之中。個人無獨立人格，須依附于家族集團（或群體），家族集團（或群體）高于個人，名分重于責(zé)任，法律基礎(chǔ)不是以所有權(quán)為核心的財產(chǎn)制度，而是身份等級。” 董保華等：《社會法原論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46頁。這種公法取代和吸收私法的狀況一直延續(xù)到近代才有所改變，而這種綿延了幾千年之久的公法文化傳統(tǒng)卻并沒有馬上消失，究其原因：一方面，公法文化賴以生存的自然經(jīng)濟土壤依然存在；另一方面，公法文化同其他上層建筑一樣，其演進與經(jīng)濟發(fā)展并不具有同步性。 建國后，我們在生產(chǎn)資料社會主義公有制改造的基礎(chǔ)上，逐步建立起了高度集中的計劃經(jīng)濟體制?！霸谟媱澖?jīng)濟中，國家和社會實際上是重合的，個人利益被抽象于國家利益之中，國家、企業(yè)和個人是一種縱向排列。從法律的角度看，這一時期我國的‘公法一元化’，實際上表現(xiàn)為‘行政一元化’?！? 董保華等：《社會法原論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第47頁。這個時期，經(jīng)濟活動中的資源配置基本上是靠國家的行政命令來實現(xiàn)的，反映在法律上就是公法一統(tǒng)天下，調(diào)整著社會的各種經(jīng)濟關(guān)系。這種無視國情和違背經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的做法，嚴(yán)重阻礙了我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，最終難逃失敗的命運。 黨的十一屆三中全會召開以后，我國逐漸步入發(fā)展商品經(jīng)濟、建立社會主義市場經(jīng)濟體制的正軌。經(jīng)濟上的偉大變革必然要求法律作出重大的調(diào)整，我國開始逐步建立起與商品經(jīng)濟和社會主義市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的私法制度，原先被公法侵占的經(jīng)濟領(lǐng)域開始重新回到私法的調(diào)整范圍，從而呈現(xiàn)出一種“公（法）退私（法）進”的態(tài)勢，即“公法私法化”。 本文所指的公法私法化是在原先由公法調(diào)整的經(jīng)濟領(lǐng)域復(fù)由私法調(diào)整這個意義上使用的，這與一般意義上的公法私法化有所區(qū)別。一般意義上的公法私法化是指由于政府職責(zé)的擴大，尤其是在社會與公共服務(wù)事業(yè)方面的擴大，使公共機構(gòu)按私法要求執(zhí)行公共職能。這正是公法與私法在當(dāng)代中國的發(fā)展路徑。由于商品經(jīng)濟的發(fā)展和社會主義市場經(jīng)濟體制的最終確立是一個漸進而曲折的過程，而“法的關(guān)系”又最終受制于經(jīng)濟基礎(chǔ)，這就注定了中國“公法私法化”的法律進程也是一個漸進而曲折的過程。 （二）私法在礦業(yè)權(quán)取得制度中作用的充分發(fā)揮 礦業(yè)權(quán)是帶有較強公權(quán)色彩的私權(quán)。 礦業(yè)權(quán)，包括探礦權(quán)和采礦權(quán)，是指探礦人或采礦人依法在已經(jīng)登記的特定礦區(qū)或者工作區(qū)內(nèi)勘查、開采一定的礦產(chǎn)資源，取得礦產(chǎn)品，并排除他人干涉的權(quán)利。 崔建遠(yuǎn)：《準(zhǔn)物權(quán)研究》，法律出版社2003年版，第179頁。 關(guān)于礦業(yè)權(quán)的法律性質(zhì)，目前法學(xué)界的意見并不統(tǒng)一 主要是在礦業(yè)權(quán)究竟屬于什么性質(zhì)
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