【文章內容簡介】 一制度的雛形。因此，以臨時仲裁具有廣泛的民間性，也就是其具有社會性的基礎。當然，做為受法律保護和保障的制度，其正當性必然產生對其規(guī)范性的要求，這種要求在某種程度上會導致有關社會推行的廣泛性，必然會因為規(guī)范性要求而受到限制，一方面是對規(guī)范性的要求應有讓步，簡易和有效率是最應有所體現的。另一方面，是不可能對任何形式的“臨時仲裁”均要求法律認可，其民間性也必須有所限制。以我國現有社會體制而言，應具有建立臨時仲裁的社會基礎，若干人民調解組織、社會法律服務機構，即具有 滿足上述要求的條件。做為建立臨時仲裁制度的基礎，當然也完全可以這些具有一定社會公信力的機構為核心，將某些類型的爭議，如鄰里糾紛、輕微傷害等爭議，對社區(qū)或村組中的合規(guī)的臨時仲裁予以確認效力，并可通過上述社會機構的審查、監(jiān)督來給予保障。　　〈3〉、臨時仲裁是準司法行為，應得到國家的支持和保護。國家的支持和保護，一方面是公眾意志的認可和接受，另一方面是給予條件和幫助。這很重要，因為如果沒有國家的支特和保護，民間的自發(fā)(自治)行為，是難以被普遍認可從而產生效力的。所謂準司法行為，應該是這種支持和保護的前提條件，也就是臨時促裁必須是以符合法律規(guī)范，按法辦事，才會得到公眾的認可，國家才可能支持和保護。當然，更進一步說，國家的支持和保護是因為這種準司法行為按法辦事，維護了國家法治，維護了社會秩序，是積極有益的，對推進社會穩(wěn)定和發(fā)展有重要的作用，它才是應當支持和保護的。不過，畢竟臨時仲裁不能等同于國家審判，也不能等同于行政權關的裁決，因此，它的準司法性是顯然的。這種自為(自治)的執(zhí)法行為，雖然也可以說是一種對法律的自行遵循的行為，但它畢竟是一種裁判，顯然不是個人單方意志的體現，應至少體現雙方以及第三人(裁判者)的意志，顯然帶有司法性。只不過司法的主體是個人(社會成員)。當然應有的問題是法律能不能，或者是行不行得通由個人來進行“私人裁判”?理論基礎當然是私權法理論。守法和執(zhí)法可以自治，只有在爭端無法解決時，國家才介入。另一個問題是，“私人裁判”的“不公平”，如果是雙方可以認可的(權力減讓)，法律或國家的不干預，會不會導致秩序所需的規(guī)則被忽視?這種擔心本身是對法律的誤解，因為民法的調整范圍，或其規(guī)則界限都應當是在需要法律調整時，“告訴才處理”。還有就是社會公共利益會不會被“私人裁判”所損害，或“潛在”損害?這當然是法律和社會機制的防范責任，而不是臨時仲裁的責任，因為即便沒有臨時仲裁，這種損害也是不可消除的?！　　?〉、臨時仲裁是一種制度，應得到秩序的容納和規(guī)范。法律是社會政治經濟生活秩序的需要。仲裁制度“是一種法律制度”，〈24〉當然亦應是社會經濟生活秩序應予容納和規(guī)范的。不能因為仲裁規(guī)則更多地具有合意的契約性特征，以及民間性，從而否認其做為規(guī)則的正當性，以及因正當性而被遵從的必要。臨時仲裁由于更多地體現了私行為的個人權利范圍的局限，往往會被規(guī)則具有的普遍性所排斥，即因個別與一般的對立使個別的“私行為”不具有一般性要求的普遍性而被社會公意所忽視，但這是片面的。個別當然是一般性存在的體現，但在這里并不是對此予以排斥的態(tài)度決定了有關個人“私行為”在秩序之外的認識，而是由于“不信任”在導致這種排斥，即個人出于自私的利益的行為缺乏“信用”，這種不信任首先來自于政治，并因此而使法律的制定受到影響，但這顯然是矛盾的，即既然社會政治承認個人權利合法，法律保護個人權利，那么，個人的“自私行為”就不應該是可被指責的，個人實現自身的合法權利的行為又有什么理由去懷疑從而導致不信任?問題的關鍵當然是在于“合法”，即只要是合法的個人權力，就應當被社會秩序所認可。而有關只要是“個人權利”的追求就是談不上光榮，更談不上值得仿效的認識在理論上應是早已被否認的，那么為什么我們還要自我禁錮于此呢?臨時仲裁被忽視，而未被《仲裁法》所納入，顯然是一種有意的忽視，這應當被證明是不正當的。這種缺漏在實質上是有意違背了仲裁的性質而將其歸入法定訴訟程序的衍化或是變種，但事實上仲裁是與訴訟性質絕然不同的爭端解決程序，這種程序雖然需要法律來確立和保障，但它畢竟只是它自已，而不是其它。臨時仲裁制度需要社會政治經濟生活的秩序予以容納，實際上是在需要解除誤解后給予承認，這種承認當然同時帶來了責任，即社會秩序有責任對其予以規(guī)范，否則將不符合秩序的要求，從而不能構成秩序的必要部份。當然，另一方面的問題是，這種規(guī)范的具體所指是什么，也就是法律應當規(guī)定什么?《仲裁法》是對臨時仲裁程序本身進行規(guī)范，還是對臨時仲裁程序的合法性范圍進行規(guī)范?或者是兩者兼而有之?原則上說，只能是對這種“私行為”的合法范圍進行規(guī)范，否則，就喪失了對個人私權的保護。因此，在這個意義上說，我國《仲裁法》有關對臨時仲裁制度的忽略，并不僅僅是一種結構上的欠缺，而是在于實質定義，是在于以常設機構仲裁來體現變相的國家審判權的歧義?！吨俨梅ā穼τ嘘P常設權構仲裁程序的確定，是一種完全的法院式訴訟程序，這種變相的法院審理案件程序模式的確立，原因自然仍是出于“不信任”。這里同樣帶來一種認識上的歧路：一個方面是對權利減讓的“不允許”，即常設機構仲裁的程序必須合法，但這是不正確的，因為“私行為”的權利減讓并不要求事事處處都合法。另一方面是法律的保障是以合法為前提的，而對仲裁協(xié)議的忽視是一種過度干預，雖然《仲裁法》并不涉及對仲裁內容的法院審查，但對程序的審查是嚴格的(《仲裁法》第58條規(guī)定，“申請撤銷裁決”的情形包括：“仲裁的程序違反法定程序”)，這實際上否定了當事人自定程序的可能。這是違反仲裁“私行為”本質的，因為既然是“私行為”，就應當包括行為者個人對行為方式的決定，而不僅僅只具有對實體權利主張的自由?！　【唧w構想的可能性　　實踐中的需要和為需要而設立制度的可能性之間，無疑存在著相適應的問題，也就是找到一種有關于臨時仲裁制度實際存在形式是這類問題求解的正確答案。因此，有關于設立臨時仲裁制度的構想當然只能是一個開始，但無論如何，現實的需要都會證明這樣的開始是很迫切的。　　〈1〉以現有的社會團體組織為主干?，F有的社會團體組織無疑是設臨時仲裁制度的基礎，顯然我們不能對可能的無序狀態(tài)不予理會，因為有關制度的建立一方面不能期望社會群體能夠自行遵行和理解，這需要一個有關對制度建立秩序的開始和維護的主干?，F有社會團體組織，包括人民調解組織、工會、婦聯、村委會，以及律師事務所等，是在現有社會秩序中經過若干審查和行為管理下的具有一定公信力的社會團體組織，既為現有秩序所接受，又為社會公眾所認可。因此，以它們?yōu)橐劳卸⑴R時仲裁制度無疑是可行的。另一方面，我們不能脫離現實而對某種制度所建立的秩序寄予理想化的希望，也就是有關臨時仲裁制度不應當在現有條件下完全依靠一種沒有社會基礎的行為來實現，這當然包括法院承認的困難是實際的，因此，做為制度的設立，不能不考慮它的開始，以及其過程是可以實現的。以現有社會團體組織為基礎，使其做為設立臨時仲裁制度的基礎，也就是賦予這些組織臨時仲裁權，既有現實的　　可能，又有為實現其實質而進一步發(fā)展的條件，應該是恰當 的選擇?！　?〉確立臨時仲裁員制度。仲裁員制度只能由法律所定義。事實上，仲裁員制度是仲裁制度的核心，有關臨時仲裁制度的程序，顯然不應當是法院訴訟程序的翻版，如果臨時仲裁的程序完全按照訴訟程序進行，必然不能體現其實質要求，也就是“效益原則對于仲裁制度的發(fā)展的重要性是顯而易見的，如果除掉了效益的價值目標，至少從程序上講，仲裁制度并不比訴訟制度存在多大的優(yōu)越性”?！?5〉當然，法治對秩序的需要顯然不是以繁瑣來體現的，臨時仲裁制度應該在仲裁員制