【文章內(nèi)容簡介】 人 已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬”，不允許著作權(quán)人事先以聲明來排除，是一個例外 。）。這反映了在對公共利益的保護(hù)上美國更加充分；而在個人利益的保護(hù)上中國更加周到，也更具有靈活性。但一概采取“默示許可”的方式，往往對某些涉及重大社會公共利益的問題解決不利，并助長了著作權(quán)權(quán)利的濫用現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，出于社會文化發(fā)展的需要，對容易造成壟斷或有害公眾知情權(quán)的情形，應(yīng)不允許著作權(quán)人排除法定許可，否則可能使該制度成為一紙空文。　　許可實(shí)施過程中著作權(quán)人權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，在我國著作權(quán)法中并不詳細(xì)，主要是要求指明原作者姓名和作品名稱（注：參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第23條。）。但美國著作權(quán)法對實(shí)施者限制頗多，主要包括對作品完整權(quán)和廣告權(quán)利的保護(hù)，以及不損害著作權(quán)人的潛在市場收益。以轉(zhuǎn)播為例，它涉及多個著作權(quán)人的作品完整權(quán)的保護(hù)問題。首先體現(xiàn)在主播中的作品的創(chuàng)作者們的權(quán)利保護(hù)，他們的作品不能在轉(zhuǎn)播中被增刪和改變。其次是主播者在作品的開頭、結(jié)尾以及節(jié)目中間的有關(guān)著作權(quán)聲明，尤其是商業(yè)廣告，這些內(nèi)容也應(yīng)該被完整轉(zhuǎn)播。最后，實(shí)施許可不能超過必要范圍，不能導(dǎo)致著作權(quán)人自己正常使用的市場利益受到損害。具體而言，有以下幾項(xiàng)檢測標(biāo)準(zhǔn)：一是主播或原作品中所體現(xiàn)的全部內(nèi)容以及附屬于節(jié)目的商業(yè)廣告不能被有意增刪或改變。由此，由觀眾點(diǎn)輯的網(wǎng)內(nèi)電視節(jié)目和各種交互式主播當(dāng)然不可以被轉(zhuǎn)播，也不能主動或有意促使接收者改變轉(zhuǎn)播的頻道。在技術(shù)許可的情況下，應(yīng)附帶傳送有關(guān)作品的著作權(quán)信息，不能有意識地使人們對作品內(nèi)容或是權(quán)利來源產(chǎn)生疑惑或被誤導(dǎo)、被欺騙，不許使自己被誤解為著作權(quán)人，也不能誘使或促使上述情形出現(xiàn)。不管與主播是否同介質(zhì)，也不論是否對節(jié)目做過合理加工，轉(zhuǎn)播應(yīng)不超過主播形式應(yīng)有的播送范圍。不能有助于或誘使接收人復(fù)制主播作品的行為；如果限制接收人復(fù)制的技術(shù)措施可行的話，則應(yīng)主動實(shí)施在對錄音作品和制品的許可實(shí)施中，且必須是合法來源于權(quán)利人向公眾提供的或授權(quán)傳播機(jī)構(gòu)使用的產(chǎn)品。權(quán)利人為表明和保護(hù)其權(quán)利而使用的技術(shù)，如果不影響傳播的質(zhì)量和增加其成本，該技術(shù)不受異議，應(yīng)主動配合實(shí)施。二是轉(zhuǎn)播必須是同步的，一個主要的考慮是為了減少大量復(fù)制的產(chǎn)生。三是轉(zhuǎn)播或?qū)︿浺糇髌返膫鞑ヒ话憬箯?fù)制。但對短時錄音制品，如確系傳播需要可復(fù)制一份，但除存檔所需外，應(yīng)在第一次使用后的法定時間內(nèi)銷毀。用以復(fù)制的原錄音制品必須是合法制作并取得（注：The Digital Millennium Copyright Act of 1998， Pub. L. No. 105304， 112 Stat. 2860，　2899. ）。四是出于公益目的或?qū)χ鳈?quán)人市場影響不大的作品的許可方式適當(dāng)寬松的原則。對已公開的非戲劇音樂作品、繪畫、圖形和雕塑作品在非商業(yè)廣播中的使用，除表演或展出外，政府或非營利機(jī)構(gòu)可以無償制作、復(fù)制或錄制節(jié)目，并直接使用其復(fù)制品進(jìn)行傳播，但必須在短期內(nèi)銷毀。僅限于此，不能改編、抽取實(shí)質(zhì)內(nèi)容重新制作或?qū)ζ渲心骋徊糠诌M(jìn)行使用。五是對衛(wèi)星傳播嚴(yán)格限定的原則。這是由于衛(wèi)星傳播的范圍廣，對權(quán)利人的利益影響很大。如在以私人家庭為受眾，對超級臺和聯(lián)網(wǎng)臺的轉(zhuǎn)播以及在原市場范圍內(nèi)的衛(wèi)星轉(zhuǎn)播的許可中，僅限于向收不到主播信號的國內(nèi)用戶提供服務(wù)，并且每一電視網(wǎng)每天不能轉(zhuǎn)播超過兩個臺的節(jié)目。為此，應(yīng)根據(jù)FCC的標(biāo)準(zhǔn)測定收不到主播信號的住戶。轉(zhuǎn)播者原則上負(fù)有合法轉(zhuǎn)播的舉證責(zé)任，主播者也可對可疑用戶進(jìn)行監(jiān)測。測定費(fèi)用除轉(zhuǎn)播者違法應(yīng)支付外，實(shí)行誰主張、誰承擔(dān)原則。如果用戶不允許測定，則應(yīng)切斷對其的轉(zhuǎn)播。上述規(guī)定，我國當(dāng)可吸收、借鑒?！　∶绹鳈?quán)法在民事程序方面作了諸多保護(hù)著作權(quán)人的規(guī)定。如轉(zhuǎn)播者須定期向主播者提交相應(yīng)文件，告知有關(guān)信息，便于其監(jiān)督。在許可費(fèi)方面，應(yīng)確立這樣的條款，使作者在作品被使用時能得到合理的通知，如果著作權(quán)人沒有收到每月的費(fèi)用和說明（以及年度說明），可以書面向被許可人發(fā)出通知，對方必須在30天內(nèi)采取補(bǔ)救措施，否則相關(guān)的許可自動終止，已發(fā)生的未經(jīng)過上述程序的行為成為侵權(quán)。并且此類文件必須向版權(quán)局備案，以供公眾查閱。我國在這方面沒有規(guī)定，雖然著作權(quán)法第8條規(guī)定了著作權(quán)集體管理制度，但集體管理組織顯然不可能包辦維權(quán)行為：一是有的著作權(quán)人不愿意參加該組織；二是著作權(quán)人在維權(quán)的責(zé)任心和對自己業(yè)務(wù)的熟悉程度方面有不可替代的優(yōu)勢?！　≡S可實(shí)施者的實(shí)體和程序權(quán)利保障。美國著作權(quán)法規(guī)定，轉(zhuǎn)播者的權(quán)利主要有：（1）難以獲知主播人或其地址時，可以直接向版權(quán)局交付有關(guān)文件或備案。（2）過失或偶然并且是非反復(fù)出現(xiàn)的義務(wù)違反以及采取適當(dāng)措施減輕侵害結(jié)果的行為不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。（3）轉(zhuǎn)播中增加或改變廣告是得到了設(shè)計(jì)機(jī)構(gòu)、經(jīng)營者、主播者的許可，刪減廣告不是為了將該時間段用于出售的目的是合法的。（4）原則上不對他人的行為負(fù)責(zé)。對于實(shí)施人而言，對主播內(nèi)容本身是否合法以及其中間商向用戶再轉(zhuǎn)播行為無法了解和控制，所以，對此種情況他們的行為不負(fù)責(zé)任。但如果侵害行為是大量發(fā)生的，或著作權(quán)人已以書面形式向?qū)嵤┤苏f明了這種情況，則應(yīng)采取措施予以防止。（5）為公益目的的特別保護(hù)。非同步有線轉(zhuǎn)播是非法的，但位于較邊遠(yuǎn)的夏威夷往往得到豁免。轉(zhuǎn)讓非同步傳播錄像是非法的，但向邊遠(yuǎn)的或同步傳播不方便的地區(qū)的某些轉(zhuǎn)讓則視為合法。這些基于誠實(shí)信用原則要求當(dāng)事人相互配合協(xié)作的規(guī)定，在我國有適用余地。我國著作權(quán)侵權(quán)判定中，學(xué)者們關(guān)于采用過錯責(zé)任或是嚴(yán)格責(zé)任的爭議尚存，但立法和司法實(shí)踐傾向于前者。美國著作權(quán)法也基本上持這一觀點(diǎn)，但適當(dāng)?shù)靥岣吡吮辉S可人的注意義務(wù)，這對我們不無啟示?！　∷?、法定許可使用費(fèi)的確定及相關(guān)裁決程序　　我國關(guān)于廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品和已出版的錄音制品的付酬標(biāo)準(zhǔn)沒有明確的規(guī)定，國家版權(quán)局正在制定相應(yīng)的規(guī)則，其余的三種情形，