【文章內(nèi)容簡介】 規(guī)交易條件的要求時，不要心存僥幸，而應該請法律顧問審查交易條件的潛在風險；（5）把學習法律當作繼續(xù)自我教育的投資活動。四、指示提單與記名提單國際貨物買賣合同中約定的價格條件為CIF，即由賣方租船訂艙。由于是遠洋大宗散雜運輸，為使買方的“實際收貨人”在單證遲晚的情況下也能及時提貨，賣方在與承運人訂立的租船合同中約定：“如果船抵目的港時，正本提單未到，承運人應當依照租船人的放貨指示憑提單副本加提貨人保函放貨?！睂嶋H情況是，貨到目的港而信用證下的單證（包括正本指示提單）尚未到達。故租船人即賣方指示承運人按租約約定向“實際收貨人”放貨。但是“實際收貨人”不是買賣合同下的買方，而是“外貿(mào)進口代理制”下的委托方，買方代理商得知承運人“無單放貨”之后，對承運人起訴。郵件問：一種觀點認為根據(jù)《海商法》第95條，即應視為同意了承運人“無單放貨”的行為，無權(quán)向承運人主張權(quán)利；另一種觀點認為根據(jù)《海商法》第71條和國際慣例，承運人和租船人訂立的“無單放貨”條款無效。問：哪一種觀點正確？與本案有關的規(guī)定是進口代理中的委托方不得直接與出口商訂立合同條件，或曰任何此類約定無效。即對進口代理商而言，這些約定無約束力。所謂的“進口代理商”對出口商而言，就是合法的買方。本案中進口代理的委托方，即“實際收貨人”繞過“進口代理商”要求出口商即買主在租約中加入該條約定，在貨到后又根據(jù)該條約定無單提貨，造成善意提單受讓人即“進口代理商”持有提單卻無法主張?zhí)釂蜗碌奈餀?quán)。如果提單持有人是該租船人，則該項約定有效。這時雙方的關系實際是租約關系，而非提單下的法律關系。如果提單持有人是善意的提單受讓人，則該約定無效，即對該提單的受讓人無約束力。因為這時，提單持有人與承運人之間的關系依據(jù)唯有提單，而提單條款的效力是有法定限制條件的，即《海商法》第44條的規(guī)定。該條款規(guī)定：“海上貨物運輸合同和作為憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章（第四章）規(guī)定的無效?！痹摰谒恼碌?1條規(guī)定，承運人應憑提單交貨。點評：發(fā)生本案糾紛的關鍵問題在哪里呢？或者說造成承運人“叫屈”的關鍵在哪里呢？我認為是承運人不懂用法。正確的做法應當是：在承運人接受租船要求在租約中約定“如果船抵目的港時，正本提單未到，承運人應當依照租船人的放貨指示憑提單副本加提貨人保函放貨”時，對于該“提貨人”應當指明，如是本案的；實際收貨人公司。同時不簽發(fā)指示提單，而簽發(fā)記名提單，即提單記名的收貨人為“本案的實際收貨人公司。”這樣，承運人在放貨時只要核對“實際收貨人”名稱即可。簽發(fā)這樣的記名提單，本案中的進口代理商的銀行就完全可以發(fā)現(xiàn)單證中的不符點而拒絕付款贖單。從而，單證必將退回給出口商。五、提單下承運人責任限制在國際貨物交易當中，成交的價格條件是各不相同的，有CIF、Camp。F和FOB等等。受損的貨物賠償金額是否是依照買賣合同的價格計算呢？《海商法》第55條對此做出了明確的規(guī)定：對于滅失的貨物，即“貨差”損失，以在裝貨港的貨價加保險費和運費計算。也就是說，即使買賣合同價為FOB，但是貸方仍然可以依據(jù)FOB價加運費和保險費計算出總的索賠金額，通常情況下相當于“CIF”價。對于貨損的賠償金額依照受損前后的實際價差額計算。如果發(fā)生修理，則按貨物的修復費用計算。但是必須指出，對于在外國港口發(fā)生貨損和貨差的損失計算，大多采用當?shù)氐氖袃r作為計算損失的依據(jù)，或者按照修復費用加合理的處理費來確定賠償金額。中國和外國的做法不同，按中國的做法則不包括預期利潤損失；按外國的做法則包括預期利潤損失。上面講了損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，承運人是不是按此計算的結(jié)果照賠呢？不是《海商法》賦予了承運人責任限制的保護。為什么要給承運人責任限制的保護呢？一是長期的歷史習慣造成的；二是海運仍屬風險較大的行業(yè)，目前仍需要保護其存在。為轉(zhuǎn)移此種可能不足額賠償?shù)娘L險，貨方可以通過購買保險來解決。對于承運人責任限制，《海商法》上是這樣規(guī)定的：“計算單位”，或按毛重每公斤2個“計算單位”，以高者為準。這是法定的承運人最高賠償責任限制。所謂“計算單位”指在數(shù)字上與特別提款權(quán)相等的經(jīng)折算的人民幣金額，即按照判決之日的匯率將特別提款權(quán)數(shù)額折算出的人民幣幣值。在按照在述的“CIF”價格計算出貨價損失或在修理費確定之后，與承運人的責任限制相比較，如果不超過限額，則按損失額計算賠償額；如果超過限額，則超過部分承運人可以免賠。例如，如果實際損失超過責任限額，則按責任限制計算賠償為A個“特別提款權(quán)”，再將A個“特別提款權(quán)”折算出人受責任限制保護呢？答案是否定的，即在貸方證明了承運人有故意或明知可能造成損失而輕率地作為或不作為導致發(fā)生損失時，承運人無權(quán)享受責任限制保護。但是，貸方通常很難完成舉證責任。六、承運人與實際承運人所謂“承運人”一般是指與托運人訂立運輸合同的當事人。也就是說，在法律上是他與托運人訂立運輸合同。可以是直接以其名義與托運人訂立運輸合同，也可以委托代理人以其名義與托運人訂立運輸合同。所謂“實際承運人”是指接受“承運人”委托從事運輸?shù)娜?，可以是全部也可以是部分的運輸?？梢赃@樣理解，承運人與托運人訂立運輸合同之后，可以使用自己的船完成約定的運輸，也可以委托別的船公司或運輸公司使用他們的船舶完成約定的運輸。這種接受“委托”的人還包括接受“轉(zhuǎn)委托”從事約定運輸?shù)娜?。這種“委托”和“轉(zhuǎn)委托”運輸關系定義的實際承運人可以涵蓋運輸關系鏈上的任何人。按照中國海商法對承運人責任的規(guī)定，適用實際承運人。也就是說法律規(guī)定承運人必須做到的事情，實際承運人也必須做到，如使船舶適航，盡速遣返等。此外，就某一損失，如果承運人和實際承運人都被認定為應承擔賠償責任，則這種責任為連帶責任，即提單持有人有權(quán)從承運人和實際承運人之任一人得到足額賠償。托運人甲與承運人乙訂立了一份運輸合同。承運人乙又委托實際承運人丙從事約定的運輸。貨到卸貨港后實際承運人憑保函將貨物放給了托運人甲的買方丁。托運人甲在發(fā)運貨物之后依據(jù)提單等單據(jù)，通過銀行信用證渠道結(jié)匯。銀行發(fā)現(xiàn)存在不符點，故而拒付。甲通知丁支付貨款。丁不理睬。甲后來發(fā)現(xiàn)貨物已經(jīng)被非法放掉給了丁。于是甲來找乙要求賠償損失。乙說無單放貨者是丙不是乙，讓甲去找丙。丙說，我與你沒有關系，是乙委托我運輸，你與乙有運輸關系，你去找乙。甲該怎么辦呢？點評：根據(jù)前述中國海商法，我認為甲既可以找乙也可以找丙。這種運輸情況下，無單放貨既是構(gòu)成違約又構(gòu)成侵權(quán)。為什么既構(gòu)成違約，又構(gòu)成侵權(quán)呢？因為運輸合同下承運人有在卸貨港交貨的義務，承運人未履行，故構(gòu)成違約；又海商法規(guī)定提單承運人據(jù)以交貨的憑證，而承運人違反該項法律規(guī)定，侵害了提單持有人的權(quán)利，故構(gòu)成侵權(quán)。有一點應當提醒，也有人有不同看法，認為這種情況下，實際承運人應承擔侵權(quán)責任，而承運人無需承擔責任。七、提單下該告誰A公司以FOB價格條件向一家香港公司B公司出口大白云豆。因為是FOB條件出口，所以船舶容由B公司負責租用。B公司租用了C公司的艙容。A公司委托在裝港的D公司協(xié)助集港。D公司又委托C公司在裝港的代理C’公司具體操作集港工作。提單由C’公司以C公司的名義簽發(fā)。A公司獲得提單以后便通過銀行向B公司結(jié)匯。后B公司拒絕結(jié)匯，原因是B公司已經(jīng)從C公司憑保函提走貨物。5個月后，結(jié)匯單又通過銀行退回給A公司。A公司根據(jù)提單在裝港的海事法院以C’公司作為被告提起訴訟?？墒欠ㄔ毫甘胰藛T告訴A公司，以C’公司為被告起訴，法院將不受理除非將被告名稱改為C公司。A公司以為法院是幫助他們，故直接以手寫將起訴狀被告名稱改為C公司。法院隨后辦理了立案和支付訴訟費等手續(xù)。之后，法院通知A公司，稱：C公司無地址、電話等。無法通知C公司應訴，故要求以公告方式送達法律文書，為此要加收公告費。A公司此時開始擔心，照此下去，即使判決勝訴，C公司也找不到，因此也不可能得到賠償。這時，他們已經(jīng)不知所措。點評：在此案中A公司應當將C公司和C’公司列為共同被告為宜，單列其中任何一個，都將造成案情難以查清的局面。將該公司列為共同被告的理由是他們都存在可能的法律責任。起訴被告不意味著被告一定有法律上的賠償責任，而只是存在可能的法律上的責任。正是因為可能存在法律上的責任。所以才需要到法院去，由法院經(jīng)過審理而判決和認定責任的有無和大小。去法院的原因就是存在糾紛，所謂糾紛就是對同樣的事情有不同的看法，或說有，或說無。有無即代表可能性，即可能的法律責任。去法院是請求高明人士點撥開導，公平解決糾紛。然而，本案法院的立案同志卻告訴A公司，若以C’公司為被告，將不受理，這是嚴重的誤導，抑或是嚴重侵害了A公司起訴的權(quán)利?！安皇芾怼被颉榜g回起訴”，應當在受理之后以裁決方式作出，以便原告有上訴的機會和實現(xiàn)上訴的權(quán)利。一句“不受理”迫使A公司將被告名稱由C’公司改為C公司，然后出現(xiàn)無法向C公司送達法律文書的局面，有失周到。提單一字母打錯，受益人遭開征行拒付 1979年3月，美國Beyene公司出口一批貨物給阿拉伯共和國的Moham—ITledSofan，當時，進口人通過也門開發(fā)銀行開出信用證給美國出口公司，并指定美國歐文銀行為該信用證的保兌銀行。1979年5月貨物運出后，出口公司將單據(jù)提交給歐文銀行請求付款，歐文銀行發(fā)現(xiàn)提單中所載通知人名字系Mohamed Sofan而非MohammedSo{an，認為不符信用證規(guī)定，雖然歐文銀行也曾向也門復興開發(fā)銀行請求授權(quán)其付款，但復興開發(fā)銀行堅持拒絕授權(quán)付款。 Beyene公司(受益人)認為僅一個字母打錯而遭開證行拒絕付款是開證行過分挑剔，即向法院起訴，要求保兌行付款并負擔因其未按信用證付款而使原告所受之損失；歐文銀行則以多項理由請求其地方法院駁回了原告的起訴。 Beyene公司不服地方法院的駁回，聲稱僅名字拼錯不足以解除保兌行的付款責任并以此為理由再行上訴，上訴法院結(jié)果作了如下判決：通常信用證條款要求受益人向開證行交付有關單據(jù)，使開證人相信他可以得到所購的貨物才能據(jù)以付款。只要受益人嚴格遵照信用證條款履行，開證行或保兌行應承擔“絕對付款的義務”。為維護開證行或保兌行的權(quán)益，其絕對付款義務，只有在信用證條款被嚴格遵守時才能發(fā)生。 分析： 銀行對出口商的付款承諾是嚴格建立在“單單相符、單證相符”的基礎之上的。八、提單下承運人責任期間提單下承運人的責任期間分為兩種情況。一種是對于集裝箱貨物，其責任期間為托運人向承運人在裝港交付貨物時起，至在卸港承運人向收貨人交付貨時止，貨物處于承運人掌管之下的全部期間。另一種情況是非集裝箱貨物，非集裝箱貨物可以包括的范圍是很廣的，如雜貨、散貨、液體貨等等。對于這些貨物，承運人的責任期間為自貨物在裝港裝上船舶時起，至在卸港下船舶時止，貨物處于承運人掌管之下的全部期間。根據(jù)海商法的規(guī)定，承運人只對在其掌管貨物期間發(fā)生的貨物滅失或損壞擔賠償責任。貨方無論是托運人或發(fā)貨人，還是收貨人或提貨人，都有必要了解法定的承運人責任期間，并根據(jù)具體情況判定損失是否發(fā)生在該期間，以便確定承運人是否應承擔損害賠償責任。對于集裝箱貨物，如何理解承運人自托運人“接收”貨物呢？例如：（1）由承運人提供集裝箱、陸運車輛前往托運人或發(fā)貨人貨場收貨裝箱，則承運人責任期間自此時刻起；（2）托運人自備集裝箱并裝箱，將裝好的集箱交付于承運人，承運人責任期間自此刻起。這是兩種貨船雙方有關集箱運輸交接中常見的情況，不包括其他可能的例外情況。因此，有必要根據(jù)個案具體情況研究分析確定承運人責任的起始時間。相應地，承運人的責任終止時間，也要具體情況具體分析，不能一概而論。另外，還有一點，如果發(fā)生收貨人原因?qū)е鲁羞\人交貨時間遲晚，承運人的責任期間是否順延？答案應當是否定的。比如說，對于集裝箱貨物，承運人已通知收貨人去集裝箱場站提貨，但由于收貨人原因未及時提取貨物，則承運人責任期間終止于承運人應當交付貨物時止。此后，貨物滅失或損壞的風險由收貨人承擔。對于貨方來說，量重要的概念是應當知道承運人的責任期間是有限度的。因此，不能認為只要貨物在承運人手上，不在自己手上，一旦出事（發(fā)生損失）就都是承運人的責任。與其把貨物留在一個可能“不盡職”的承運人手中，不如晚點向承運人交貨或早點兒把貨物提走。特別是在買賣合同收付款發(fā)生問題時，應盡快采取措施控制在承運人手中的貨物。九、制單、交單違規(guī)錯漏怎么辦？“上次秋交會期間，我們同尼加拉瓜客人成交了一份合同，對方通過銀行開來L/C，目的港是南圣胡安（SAN JUAN DELSUR）。貨物按期裝運出口，單子也送到了中行議付，一切都很順利?？墒?，單證科的同志，在制單時，把‘DELSUR’漏掉了，只打上了‘SAN JUAN（圣胡安）。我方中行和開證行，審單時都沒有發(fā)現(xiàn)這個錯誤，我們也收到了貨款。三個月之后，客人來電說沒有收到貨物，要我們趕快查清情況后告訴他們。我們通過有關部門一查，這才知道我們把目的港打錯了，南圣胡安命名的港口，就有三四個。最后才弄清這批貨已經(jīng)卸到美屬波多黎各的圣胡安了！”“哎呀！從尼加拉瓜的南圣胡安港，到美屬波多黎各的圣胡安，中間隔著浩瀚的加勒比海，這真是漏打一個字，相差十萬八千里啊！” “后來，我們費了很大勁，花了不少錢，把貨轉(zhuǎn)運到南圣胡安，并向客人表示歉意。客人因為金額不大，總共才兩萬美元，所以沒有向我們索賠，但從此不跟我們做生意了！” “雖然是個小差錯，但帶來損失卻是很大的呀！”“所以，打合同、打單證，一定要十分小心，九分九都不行??！”十、委托方可否直接對外承擔法律責任基本案情：日本甲公司為從中國進口鋁錠，通過中國乙公司向新疆丙工廠聯(lián)系，日本表示愿意通過融資的方式，向丙工廠提供資金支持，由丙工廠生產(chǎn)鋁錠，抽日方出口。丙工廠因無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，特委托乙公司與日本甲公司簽約。1995年4月，日本甲公司同中國乙公司經(jīng)協(xié)商簽訂了貨物（鋁錠）買賣合同。該合同規(guī)定，日方預先支付50萬美元和接受鋁錠，中國乙公司同意以出售和提供1000噸鋁錠的方式償還。雙方約定，日方支付50萬美元作為鋁錠交易的預付款，在合同簽訂之是起15日內(nèi)匯往乙公司賬戶。該項預付款的利息按照倫敦同業(yè)拆借利率計算。合同規(guī)定，中國乙公司須以書面形式擔保上述款項及利息的償還。此外，雙方就貨物的規(guī)格、數(shù)量、裝運、價格、保險、仲裁等問題加以規(guī)定。丙工廠作為生產(chǎn)一方在該貨物買賣合同上附簽。合同簽訂后，日本甲公司依約向乙公