【文章內(nèi)容簡介】 規(guī)交易條件的要求時，不要心存僥幸，而應(yīng)該請法律顧問審查交易條件的潛在風(fēng)險；（5）把學(xué)習(xí)法律當(dāng)作繼續(xù)自我教育的投資活動。四、指示提單與記名提單國際貨物買賣合同中約定的價格條件為CIF，即由賣方租船訂艙。由于是遠(yuǎn)洋大宗散雜運(yùn)輸，為使買方的“實(shí)際收貨人”在單證遲晚的情況下也能及時提貨，賣方在與承運(yùn)人訂立的租船合同中約定：“如果船抵目的港時，正本提單未到，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)依照租船人的放貨指示憑提單副本加提貨人保函放貨。”實(shí)際情況是，貨到目的港而信用證下的單證（包括正本指示提單）尚未到達(dá)。故租船人即賣方指示承運(yùn)人按租約約定向“實(shí)際收貨人”放貨。但是“實(shí)際收貨人”不是買賣合同下的買方，而是“外貿(mào)進(jìn)口代理制”下的委托方，買方代理商得知承運(yùn)人“無單放貨”之后，對承運(yùn)人起訴。郵件問：一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)《海商法》第95條，即應(yīng)視為同意了承運(yùn)人“無單放貨”的行為，無權(quán)向承運(yùn)人主張權(quán)利；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)《海商法》第71條和國際慣例，承運(yùn)人和租船人訂立的“無單放貨”條款無效。問：哪一種觀點(diǎn)正確？與本案有關(guān)的規(guī)定是進(jìn)口代理中的委托方不得直接與出口商訂立合同條件，或曰任何此類約定無效。即對進(jìn)口代理商而言，這些約定無約束力。所謂的“進(jìn)口代理商”對出口商而言，就是合法的買方。本案中進(jìn)口代理的委托方，即“實(shí)際收貨人”繞過“進(jìn)口代理商”要求出口商即買主在租約中加入該條約定，在貨到后又根據(jù)該條約定無單提貨，造成善意提單受讓人即“進(jìn)口代理商”持有提單卻無法主張?zhí)釂蜗碌奈餀?quán)。如果提單持有人是該租船人，則該項約定有效。這時雙方的關(guān)系實(shí)際是租約關(guān)系，而非提單下的法律關(guān)系。如果提單持有人是善意的提單受讓人，則該約定無效，即對該提單的受讓人無約束力。因為這時，提單持有人與承運(yùn)人之間的關(guān)系依據(jù)唯有提單，而提單條款的效力是有法定限制條件的，即《海商法》第44條的規(guī)定。該條款規(guī)定：“海上貨物運(yùn)輸合同和作為憑證的提單或者其他運(yùn)輸單證中的條款，違反本章（第四章）規(guī)定的無效?！痹摰谒恼碌?1條規(guī)定，承運(yùn)人應(yīng)憑提單交貨。點(diǎn)評：發(fā)生本案糾紛的關(guān)鍵問題在哪里呢？或者說造成承運(yùn)人“叫屈”的關(guān)鍵在哪里呢？我認(rèn)為是承運(yùn)人不懂用法。正確的做法應(yīng)當(dāng)是：在承運(yùn)人接受租船要求在租約中約定“如果船抵目的港時，正本提單未到，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)依照租船人的放貨指示憑提單副本加提貨人保函放貨”時，對于該“提貨人”應(yīng)當(dāng)指明，如是本案的；實(shí)際收貨人公司。同時不簽發(fā)指示提單，而簽發(fā)記名提單，即提單記名的收貨人為“本案的實(shí)際收貨人公司?！边@樣，承運(yùn)人在放貨時只要核對“實(shí)際收貨人”名稱即可。簽發(fā)這樣的記名提單，本案中的進(jìn)口代理商的銀行就完全可以發(fā)現(xiàn)單證中的不符點(diǎn)而拒絕付款贖單。從而，單證必將退回給出口商。五、提單下承運(yùn)人責(zé)任限制在國際貨物交易當(dāng)中，成交的價格條件是各不相同的，有CIF、Camp。F和FOB等等。受損的貨物賠償金額是否是依照買賣合同的價格計算呢？《海商法》第55條對此做出了明確的規(guī)定：對于滅失的貨物，即“貨差”損失，以在裝貨港的貨價加保險費(fèi)和運(yùn)費(fèi)計算。也就是說，即使買賣合同價為FOB，但是貸方仍然可以依據(jù)FOB價加運(yùn)費(fèi)和保險費(fèi)計算出總的索賠金額，通常情況下相當(dāng)于“CIF”價。對于貨損的賠償金額依照受損前后的實(shí)際價差額計算。如果發(fā)生修理，則按貨物的修復(fù)費(fèi)用計算。但是必須指出，對于在外國港口發(fā)生貨損和貨差的損失計算，大多采用當(dāng)?shù)氐氖袃r作為計算損失的依據(jù)，或者按照修復(fù)費(fèi)用加合理的處理費(fèi)來確定賠償金額。中國和外國的做法不同，按中國的做法則不包括預(yù)期利潤損失；按外國的做法則包括預(yù)期利潤損失。上面講了損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，承運(yùn)人是不是按此計算的結(jié)果照賠呢？不是《海商法》賦予了承運(yùn)人責(zé)任限制的保護(hù)。為什么要給承運(yùn)人責(zé)任限制的保護(hù)呢？一是長期的歷史習(xí)慣造成的；二是海運(yùn)仍屬風(fēng)險較大的行業(yè)，目前仍需要保護(hù)其存在。為轉(zhuǎn)移此種可能不足額賠償?shù)娘L(fēng)險，貨方可以通過購買保險來解決。對于承運(yùn)人責(zé)任限制，《海商法》上是這樣規(guī)定的：“計算單位”，或按毛重每公斤2個“計算單位”，以高者為準(zhǔn)。這是法定的承運(yùn)人最高賠償責(zé)任限制。所謂“計算單位”指在數(shù)字上與特別提款權(quán)相等的經(jīng)折算的人民幣金額，即按照判決之日的匯率將特別提款權(quán)數(shù)額折算出的人民幣幣值。在按照在述的“CIF”價格計算出貨價損失或在修理費(fèi)確定之后，與承運(yùn)人的責(zé)任限制相比較，如果不超過限額，則按損失額計算賠償額；如果超過限額，則超過部分承運(yùn)人可以免賠。例如，如果實(shí)際損失超過責(zé)任限額，則按責(zé)任限制計算賠償為A個“特別提款權(quán)”，再將A個“特別提款權(quán)”折算出人受責(zé)任限制保護(hù)呢？答案是否定的，即在貸方證明了承運(yùn)人有故意或明知可能造成損失而輕率地作為或不作為導(dǎo)致發(fā)生損失時，承運(yùn)人無權(quán)享受責(zé)任限制保護(hù)。但是，貸方通常很難完成舉證責(zé)任。六、承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人所謂“承運(yùn)人”一般是指與托運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同的當(dāng)事人。也就是說，在法律上是他與托運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同?？梢允侵苯右云涿x與托運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同，也可以委托代理人以其名義與托運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同。所謂“實(shí)際承運(yùn)人”是指接受“承運(yùn)人”委托從事運(yùn)輸?shù)娜?，可以是全部也可以是部分的運(yùn)輸。可以這樣理解，承運(yùn)人與托運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同之后，可以使用自己的船完成約定的運(yùn)輸，也可以委托別的船公司或運(yùn)輸公司使用他們的船舶完成約定的運(yùn)輸。這種接受“委托”的人還包括接受“轉(zhuǎn)委托”從事約定運(yùn)輸?shù)娜?。這種“委托”和“轉(zhuǎn)委托”運(yùn)輸關(guān)系定義的實(shí)際承運(yùn)人可以涵蓋運(yùn)輸關(guān)系鏈上的任何人。按照中國海商法對承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定，適用實(shí)際承運(yùn)人。也就是說法律規(guī)定承運(yùn)人必須做到的事情，實(shí)際承運(yùn)人也必須做到，如使船舶適航，盡速遣返等。此外，就某一損失，如果承運(yùn)人和實(shí)際承運(yùn)人都被認(rèn)定為應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，則這種責(zé)任為連帶責(zé)任，即提單持有人有權(quán)從承運(yùn)人和實(shí)際承運(yùn)人之任一人得到足額賠償。托運(yùn)人甲與承運(yùn)人乙訂立了一份運(yùn)輸合同。承運(yùn)人乙又委托實(shí)際承運(yùn)人丙從事約定的運(yùn)輸。貨到卸貨港后實(shí)際承運(yùn)人憑保函將貨物放給了托運(yùn)人甲的買方丁。托運(yùn)人甲在發(fā)運(yùn)貨物之后依據(jù)提單等單據(jù)，通過銀行信用證渠道結(jié)匯。銀行發(fā)現(xiàn)存在不符點(diǎn)，故而拒付。甲通知丁支付貨款。丁不理睬。甲后來發(fā)現(xiàn)貨物已經(jīng)被非法放掉給了丁。于是甲來找乙要求賠償損失。乙說無單放貨者是丙不是乙，讓甲去找丙。丙說，我與你沒有關(guān)系，是乙委托我運(yùn)輸，你與乙有運(yùn)輸關(guān)系，你去找乙。甲該怎么辦呢？點(diǎn)評：根據(jù)前述中國海商法，我認(rèn)為甲既可以找乙也可以找丙。這種運(yùn)輸情況下，無單放貨既是構(gòu)成違約又構(gòu)成侵權(quán)。為什么既構(gòu)成違約，又構(gòu)成侵權(quán)呢？因為運(yùn)輸合同下承運(yùn)人有在卸貨港交貨的義務(wù)，承運(yùn)人未履行，故構(gòu)成違約；又海商法規(guī)定提單承運(yùn)人據(jù)以交貨的憑證，而承運(yùn)人違反該項法律規(guī)定，侵害了提單持有人的權(quán)利，故構(gòu)成侵權(quán)。有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)提醒，也有人有不同看法，認(rèn)為這種情況下，實(shí)際承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而承運(yùn)人無需承擔(dān)責(zé)任。七、提單下該告誰A公司以FOB價格條件向一家香港公司B公司出口大白云豆。因為是FOB條件出口，所以船舶容由B公司負(fù)責(zé)租用。B公司租用了C公司的艙容。A公司委托在裝港的D公司協(xié)助集港。D公司又委托C公司在裝港的代理C’公司具體操作集港工作。提單由C’公司以C公司的名義簽發(fā)。A公司獲得提單以后便通過銀行向B公司結(jié)匯。后B公司拒絕結(jié)匯，原因是B公司已經(jīng)從C公司憑保函提走貨物。5個月后，結(jié)匯單又通過銀行退回給A公司。A公司根據(jù)提單在裝港的海事法院以C’公司作為被告提起訴訟?？墒欠ㄔ毫甘胰藛T告訴A公司，以C’公司為被告起訴，法院將不受理除非將被告名稱改為C公司。A公司以為法院是幫助他們，故直接以手寫將起訴狀被告名稱改為C公司。法院隨后辦理了立案和支付訴訟費(fèi)等手續(xù)。之后，法院通知A公司，稱：C公司無地址、電話等。無法通知C公司應(yīng)訴，故要求以公告方式送達(dá)法律文書，為此要加收公告費(fèi)。A公司此時開始擔(dān)心，照此下去，即使判決勝訴，C公司也找不到，因此也不可能得到賠償。這時，他們已經(jīng)不知所措。點(diǎn)評：在此案中A公司應(yīng)當(dāng)將C公司和C’公司列為共同被告為宜，單列其中任何一個，都將造成案情難以查清的局面。將該公司列為共同被告的理由是他們都存在可能的法律責(zé)任。起訴被告不意味著被告一定有法律上的賠償責(zé)任，而只是存在可能的法律上的責(zé)任。正是因為可能存在法律上的責(zé)任。所以才需要到法院去，由法院經(jīng)過審理而判決和認(rèn)定責(zé)任的有無和大小。去法院的原因就是存在糾紛，所謂糾紛就是對同樣的事情有不同的看法，或說有，或說無。有無即代表可能性，即可能的法律責(zé)任。去法院是請求高明人士點(diǎn)撥開導(dǎo)，公平解決糾紛。然而，本案法院的立案同志卻告訴A公司，若以C’公司為被告，將不受理，這是嚴(yán)重的誤導(dǎo)，抑或是嚴(yán)重侵害了A公司起訴的權(quán)利?！安皇芾怼被颉榜g回起訴”，應(yīng)當(dāng)在受理之后以裁決方式作出，以便原告有上訴的機(jī)會和實(shí)現(xiàn)上訴的權(quán)利。一句“不受理”迫使A公司將被告名稱由C’公司改為C公司，然后出現(xiàn)無法向C公司送達(dá)法律文書的局面，有失周到。提單一字母打錯，受益人遭開征行拒付 1979年3月，美國Beyene公司出口一批貨物給阿拉伯共和國的Moham—ITledSofan，當(dāng)時，進(jìn)口人通過也門開發(fā)銀行開出信用證給美國出口公司，并指定美國歐文銀行為該信用證的保兌銀行。1979年5月貨物運(yùn)出后，出口公司將單據(jù)提交給歐文銀行請求付款，歐文銀行發(fā)現(xiàn)提單中所載通知人名字系Mohamed Sofan而非MohammedSo{an，認(rèn)為不符信用證規(guī)定，雖然歐文銀行也曾向也門復(fù)興開發(fā)銀行請求授權(quán)其付款，但復(fù)興開發(fā)銀行堅持拒絕授權(quán)付款。 Beyene公司(受益人)認(rèn)為僅一個字母打錯而遭開證行拒絕付款是開證行過分挑剔，即向法院起訴，要求保兌行付款并負(fù)擔(dān)因其未按信用證付款而使原告所受之損失；歐文銀行則以多項理由請求其地方法院駁回了原告的起訴。 Beyene公司不服地方法院的駁回，聲稱僅名字拼錯不足以解除保兌行的付款責(zé)任并以此為理由再行上訴，上訴法院結(jié)果作了如下判決：通常信用證條款要求受益人向開證行交付有關(guān)單據(jù)，使開證人相信他可以得到所購的貨物才能據(jù)以付款。只要受益人嚴(yán)格遵照信用證條款履行，開證行或保兌行應(yīng)承擔(dān)“絕對付款的義務(wù)”。為維護(hù)開證行或保兌行的權(quán)益，其絕對付款義務(wù)，只有在信用證條款被嚴(yán)格遵守時才能發(fā)生。 分析： 銀行對出口商的付款承諾是嚴(yán)格建立在“單單相符、單證相符”的基礎(chǔ)之上的。八、提單下承運(yùn)人責(zé)任期間提單下承運(yùn)人的責(zé)任期間分為兩種情況。一種是對于集裝箱貨物，其責(zé)任期間為托運(yùn)人向承運(yùn)人在裝港交付貨物時起，至在卸港承運(yùn)人向收貨人交付貨時止，貨物處于承運(yùn)人掌管之下的全部期間。另一種情況是非集裝箱貨物，非集裝箱貨物可以包括的范圍是很廣的，如雜貨、散貨、液體貨等等。對于這些貨物，承運(yùn)人的責(zé)任期間為自貨物在裝港裝上船舶時起，至在卸港下船舶時止，貨物處于承運(yùn)人掌管之下的全部期間。根據(jù)海商法的規(guī)定，承運(yùn)人只對在其掌管貨物期間發(fā)生的貨物滅失或損壞擔(dān)賠償責(zé)任。貨方無論是托運(yùn)人或發(fā)貨人，還是收貨人或提貨人，都有必要了解法定的承運(yùn)人責(zé)任期間，并根據(jù)具體情況判定損失是否發(fā)生在該期間，以便確定承運(yùn)人是否應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對于集裝箱貨物，如何理解承運(yùn)人自托運(yùn)人“接收”貨物呢？例如：（1）由承運(yùn)人提供集裝箱、陸運(yùn)車輛前往托運(yùn)人或發(fā)貨人貨場收貨裝箱，則承運(yùn)人責(zé)任期間自此時刻起；（2）托運(yùn)人自備集裝箱并裝箱，將裝好的集箱交付于承運(yùn)人，承運(yùn)人責(zé)任期間自此刻起。這是兩種貨船雙方有關(guān)集箱運(yùn)輸交接中常見的情況，不包括其他可能的例外情況。因此，有必要根據(jù)個案具體情況研究分析確定承運(yùn)人責(zé)任的起始時間。相應(yīng)地，承運(yùn)人的責(zé)任終止時間，也要具體情況具體分析，不能一概而論。另外，還有一點(diǎn)，如果發(fā)生收貨人原因?qū)е鲁羞\(yùn)人交貨時間遲晚，承運(yùn)人的責(zé)任期間是否順延？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。比如說，對于集裝箱貨物，承運(yùn)人已通知收貨人去集裝箱場站提貨，但由于收貨人原因未及時提取貨物，則承運(yùn)人責(zé)任期間終止于承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)交付貨物時止。此后，貨物滅失或損壞的風(fēng)險由收貨人承擔(dān)。對于貨方來說，量重要的概念是應(yīng)當(dāng)知道承運(yùn)人的責(zé)任期間是有限度的。因此，不能認(rèn)為只要貨物在承運(yùn)人手上，不在自己手上，一旦出事（發(fā)生損失）就都是承運(yùn)人的責(zé)任。與其把貨物留在一個可能“不盡職”的承運(yùn)人手中，不如晚點(diǎn)向承運(yùn)人交貨或早點(diǎn)兒把貨物提走。特別是在買賣合同收付款發(fā)生問題時，應(yīng)盡快采取措施控制在承運(yùn)人手中的貨物。九、制單、交單違規(guī)錯漏怎么辦？“上次秋交會期間，我們同尼加拉瓜客人成交了一份合同，對方通過銀行開來L/C，目的港是南圣胡安（SAN JUAN DELSUR）。貨物按期裝運(yùn)出口，單子也送到了中行議付，一切都很順利?？墒牵瑔巫C科的同志，在制單時，把‘DELSUR’漏掉了，只打上了‘SAN JUAN（圣胡安）。我方中行和開證行，審單時都沒有發(fā)現(xiàn)這個錯誤，我們也收到了貨款。三個月之后，客人來電說沒有收到貨物，要我們趕快查清情況后告訴他們。我們通過有關(guān)部門一查，這才知道我們把目的港打錯了，南圣胡安命名的港口，就有三四個。最后才弄清這批貨已經(jīng)卸到美屬波多黎各的圣胡安了！”“哎呀！從尼加拉瓜的南圣胡安港，到美屬波多黎各的圣胡安，中間隔著浩瀚的加勒比海，這真是漏打一個字，相差十萬八千里??！” “后來，我們費(fèi)了很大勁，花了不少錢，把貨轉(zhuǎn)運(yùn)到南圣胡安，并向客人表示歉意?？腿艘驗榻痤~不大，總共才兩萬美元，所以沒有向我們索賠，但從此不跟我們做生意了！” “雖然是個小差錯，但帶來損失卻是很大的呀！”“所以，打合同、打單證，一定要十分小心，九分九都不行??！”十、委托方可否直接對外承擔(dān)法律責(zé)任基本案情：日本甲公司為從中國進(jìn)口鋁錠，通過中國乙公司向新疆丙工廠聯(lián)系，日本表示愿意通過融資的方式，向丙工廠提供資金支持，由丙工廠生產(chǎn)鋁錠，抽日方出口。丙工廠因無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，特委托乙公司與日本甲公司簽約。1995年4月，日本甲公司同中國乙公司經(jīng)協(xié)商簽訂了貨物（鋁錠）買賣合同。該合同規(guī)定，日方預(yù)先支付50萬美元和接受鋁錠，中國乙公司同意以出售和提供1000噸鋁錠的方式償還。雙方約定，日方支付50萬美元作為鋁錠交易的預(yù)付款，在合同簽訂之是起15日內(nèi)匯往乙公司賬戶。該項預(yù)付款的利息按照倫敦同業(yè)拆借利率計算。合同規(guī)定，中國乙公司須以書面形式擔(dān)保上述款項及利息的償還。此外，雙方就貨物的規(guī)格、數(shù)量、裝運(yùn)、價格、保險、仲裁等問題加以規(guī)定。丙工廠作為生產(chǎn)一方在該貨物買賣合同上附簽。合同簽訂后，日本甲公司依約向乙公