【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 基于各自利益的需求，根據(jù)契約自由的觀念就被告人的犯罪問(wèn)題達(dá)成協(xié)議，規(guī)避各自的風(fēng)險(xiǎn)，雙方共同受益，把刑事訴訟市場(chǎng)化、民事化，將控辯雙方的沖突合意化，在自愿、平等的理念下達(dá)成辯訴交易制度。第三，當(dāng)事人主義思想。當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)承認(rèn)當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的的處分權(quán)，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中的主導(dǎo)作用，其奉行的是司法競(jìng)技理論，認(rèn)為刑事訴訟是以控辯雙方的高度對(duì)抗向前推進(jìn)的。這種運(yùn)行機(jī)制必然導(dǎo)致兩種現(xiàn)象的產(chǎn)生：一是包括國(guó)家在內(nèi)的訴訟各方需要為訴訟投入更多的資源，二是訴訟的結(jié)果更加具有不確定性，控辯雙方所面臨的敗訴風(fēng)險(xiǎn)更大。:訴訟效率與公正的取舍[J].華北電力大學(xué)學(xué)報(bào),2010(2):60.。在當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)下，檢察官起訴的自主權(quán)以及法官中立、消極的地位都是辯訴交易得以產(chǎn)生并存續(xù)的重要原因。因此，控辯雙方訴前協(xié)商機(jī)制，既可以使大量的刑事案件在動(dòng)用正規(guī)的審判程序之前就已得到解決，又可以使控辯雙方對(duì)訴訟結(jié)果有著相對(duì)確定的心理把握，同時(shí)解決當(dāng)事人主義訴訟制度中的高投入和高風(fēng)險(xiǎn)難題。因此控辯雙方利益最大化的需求，促使了辯訴交易制度的出現(xiàn)。三、辯訴交易制度的評(píng)析（一）辯訴交易制度的優(yōu)點(diǎn)第一，辯訴交易制度提高了訴訟效率。辯訴交易在節(jié)約司法資源，以最小的付出獲得最大的社會(huì)收益方面具有一定的作用。司法活動(dòng)的目的是實(shí)現(xiàn)對(duì)公平、公正理念的維護(hù)，但這種維護(hù)是需要付出一定的社會(huì)資源來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但這種資源的消耗不必然帶來(lái)公平與公正的收益。辯訴交易制度的產(chǎn)生就是以最小的司法資源投入來(lái)獲得一定的、公正的司法結(jié)果，其大大提高了刑事案件結(jié)案率，并節(jié)省了國(guó)家司法資源的投入。面對(duì)社會(huì)發(fā)展帶來(lái)的刑事案件大量積壓等問(wèn)題，站在公眾實(shí)用角度，半個(gè)面包比沒(méi)有面包強(qiáng)，通過(guò)辯訴交易得到一些指控的有罪判決比冒險(xiǎn)后使得具有嚴(yán)重罪行的人被宣判無(wú)罪要好。第二，辯訴交易制度利于公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。刑事訴訟追求的公正和效率是兩種對(duì)立的價(jià)值目標(biāo)，辯訴交易制度的實(shí)施看似不利于公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，但公正不是就個(gè)案而言。被告人的行為有罪還是無(wú)罪不是簡(jiǎn)單明了的，是需要控方在投入大量司法資源之后去取得的，這種投入?yún)s不一定能得到應(yīng)有的回報(bào)，辯訴交易制度的適用使得控方可以在有限的司法資源條件下，處理解決更多的刑事案件，有利于社會(huì)正義的伸張，犧牲個(gè)案的不公正換取了社會(huì)更大的公正，這應(yīng)該是值得的。在程序公正方面，辯訴交易制度也很好地體現(xiàn)了其價(jià)值，控辯雙方平等對(duì)抗，法官獨(dú)立審判原則亦保持了完整性。被告人雖然放棄了在普通程序中享有的一些權(quán)利，如：“不被強(qiáng)迫自證其罪”、“在法庭上向有利于他和不利于他的證人進(jìn)行質(zhì)證”等權(quán)利，但這些權(quán)利的放棄是出于被告人的自愿，因此也具有正當(dāng)性和合理性。辯訴交易制度也體現(xiàn)了一種更高層次上的社會(huì)正義，法律的作用在于懲罰犯罪與教育公民相結(jié)合，變報(bào)應(yīng)刑為教育刑，更有利于被告人、犯罪嫌疑人對(duì)社會(huì)的回歸，體現(xiàn)更高層次的社會(huì)正義。（二）辯訴交易制度的弊端在美國(guó)的辯訴交易制度發(fā)展歷史上，辯訴交易制度因其弊端而飽受爭(zhēng)議。美國(guó)總統(tǒng)的法律實(shí)施委員會(huì)和司法行政委員會(huì)認(rèn)為，在美國(guó)歷史上，[M].北京:現(xiàn)代出版社,1992:86.。1973年阿拉斯加州總檢察官克魯斯就命令全州所有檢察官停止參與辯訴交易，“全美刑事審判標(biāo)準(zhǔn)及目標(biāo)咨詢委員會(huì)”還在全國(guó)范圍內(nèi)呼吁在1978年以前廢除辯訴交易制度。因此辯訴交易制度在實(shí)踐中是存在弊端的，主要弊端有以下幾項(xiàng)：第一，背離罪刑法定和公正原則。辯訴交易制度是以減少罪數(shù)、降格指控、減輕量刑為代價(jià)而換取被告人的有罪答辯，最終的判決結(jié)果會(huì)與實(shí)際案情有所偏差，這就必然背離了罪刑法定和公正原則。這可能在一定程度上造成法律權(quán)威的降低，使人們因?yàn)橛薪灰椎拇嬖?，心存僥幸而進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。也可能因?yàn)樵V訟結(jié)果的不確定性，造成被告人因害怕敗訴，而作出有罪答辯以換取自己可以承受范圍內(nèi)的刑罰，這也就冤枉了無(wú)辜。第二，損害司法權(quán)威。辯訴交易的進(jìn)行，降低了刑事訴訟程序的尊嚴(yán)和權(quán)威。它實(shí)際上將審判權(quán)力從法官轉(zhuǎn)移給了檢察官，“三權(quán)分立”的制度設(shè)計(jì)受到了損害。正如美國(guó)學(xué)者約翰布朗所言：“它讓檢察官篡奪量刑法官的職能，因此在自己的案件中充當(dāng)法官”:美國(guó)經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)借鑒[J].法治論壇,2007(16) :193.?？剞q雙方為了實(shí)現(xiàn)自身的利益，在協(xié)商交易時(shí)，就和做買賣一樣，對(duì)法律表現(xiàn)出一種不尊重的態(tài)度。在交易達(dá)成以后，控辯雙方根據(jù)達(dá)成的協(xié)議進(jìn)行違心陳述，如同一幕情景劇，違背了事實(shí)真相，破壞了司法的公正。第三，對(duì)被告人、被害人出現(xiàn)不利影響。首先，美國(guó)的訴訟制度中，律師一旦接手案件，其不得自動(dòng)退出，直到案件審理結(jié)束，訴訟如果長(zhǎng)時(shí)間進(jìn)行勢(shì)必會(huì)影響律師的接案率，出于經(jīng)濟(jì)利益的考慮，辯護(hù)人不愿為被告人提供有效法律服務(wù)，他們更愿意與檢察官合作，利用自身在法律知識(shí)儲(chǔ)備上的優(yōu)勢(shì)條件誤導(dǎo)被告人，使案件盡可能通過(guò)有罪答辯的方式得到處理，從而對(duì)被告人的合法權(quán)益造成損害。其次，因?yàn)檗q訴交易的主體是控辯雙方，不包括被害人，被害人在辯訴交易的過(guò)程中沒(méi)有針對(duì)刑事案件的自救權(quán)利，這勢(shì)必就會(huì)造成控辯雙方與被害人訴訟地位上的不平等，這種對(duì)控辯雙方有益的辯訴交易制度，可能導(dǎo)致被害人權(quán)益得不到保護(hù)。第二章 國(guó)外辯訴交易的實(shí)踐一、國(guó)外辯訴交易的實(shí)踐(一)美國(guó)的辯訴交易實(shí)踐美國(guó)的辯訴交易制度在形式上分為明示和默示兩種。明示的辯訴交易制度是指控辯雙方將辯訴交易談判擺到桌面上，雙方就自己的利益對(duì)刑罰和認(rèn)罪態(tài)度討價(jià)還價(jià)，直至達(dá)成明確的協(xié)議。默示的辯訴交易制度是指控辯雙方并未就刑罰和認(rèn)罪態(tài)度進(jìn)行協(xié)商，而是辯護(hù)人和被告人根據(jù)對(duì)有關(guān)認(rèn)罪潛規(guī)則的了解進(jìn)行考量，作出是否進(jìn)行有罪答辯的決定，這是一種冒險(xiǎn)式的博弈，但確實(shí)有因主動(dòng)作出有罪答辯而得到減輕量刑的情況存在。美國(guó)的辯訴交易制度遵循一定的程序。首先，經(jīng)過(guò)控辯雙方的自由平等協(xié)商，雙方達(dá)成辯訴交易協(xié)議，在這個(gè)過(guò)程中法官不能參與其中。其次，辯訴交易協(xié)議達(dá)成后提交法官，法官根據(jù)程序性審查原則，對(duì)辯訴交易協(xié)議的自愿性進(jìn)行審查。審查的方式是明確告知被告人被指控的罪行以及罪行成立后承受的法律后果，“如果被告人在傳訊階段作出了有罪答辯或不申訴答辯，那么法官的另一個(gè)職責(zé)就是告知被告人如果其答辯被接受，將會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果” 韋恩R拉費(fèi)弗,杰羅德H伊斯雷爾,南西J金:刑事訴訟法(卞建林、沙麗金譯)[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2003:1086.。再次，法官對(duì)是否接受辯訴交易協(xié)議享有判斷和決定權(quán)，法院接受辯訴交易協(xié)議的，則直接進(jìn)入下一個(gè)程序。法院不接受此辯訴交易協(xié)議的，向控辯雙方作出說(shuō)明，并且對(duì)于被告人的有罪答辯，控方在以后的起訴當(dāng)中不得作為證據(jù)使用。最后，法院接受辯訴交易協(xié)議之后根據(jù)被告人的有罪答辯、控方的指控對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，事實(shí)清楚的根據(jù)控方的量刑建議直接作出判決，而不需要再經(jīng)過(guò)審判程序。美國(guó)的辯訴交易種類主要有三種類型。一是控方以降格指控為條件換取被告人的有罪答辯；二是控方以減少指控罪名為條件換取被告人的有罪答辯；三是以向法官提出減輕量刑的建議為條件換取被告人的有罪答辯。前兩種方式均是以雙方共同受益為結(jié)果，但第三種方式中被告人就要承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)殡p方達(dá)成的辯訴交易協(xié)議對(duì)法官的判決不起指導(dǎo)作用，法官對(duì)案件指控具有獨(dú)立的審判職責(zé)，對(duì)控方提出的量刑建議不一定會(huì)接受，因此被告人要承擔(dān)發(fā)生這種不利后果的可能性。美國(guó)的辯訴交易制度因其國(guó)內(nèi)文化思想和社會(huì)現(xiàn)狀而盛行，但這種辯訴交易制度一直飽受爭(zhēng)議，尤其是以辯訴交易制度損害公平公正原則和產(chǎn)生司法腐敗為根據(jù)的批判。例如辯訴交易制度對(duì)被害人的漠視，馬貴祥教授認(rèn)為：“由于實(shí)行刑事起訴權(quán)國(guó)家壟斷主義和對(duì)受害者利益根深蒂固的漠視，美國(guó)辯訴交易制度中排斥被害人”，并且美國(guó)的辯訴交易中被害人權(quán)力的保護(hù)也會(huì)因種族差異、被害人的社會(huì)地位、被害人的語(yǔ)言表達(dá)能力等存在差異，在美國(guó)根據(jù)被害人貴賤不同而給予被告人不同量刑的傳統(tǒng)在死刑案件中有增強(qiáng)的跡象，但辯訴交易制度簡(jiǎn)單便捷的訴訟方式以及對(duì)司法資源的節(jié)約是有目共睹的。（二）英國(guó)的辯訴交易實(shí)踐同樣作為英美判例法系國(guó)家的英國(guó)，在刑事訴訟中也有辯訴交易存在。英國(guó)的辯訴交易制度與美國(guó)基本相似，但在辯訴交易過(guò)程中法官的參與度、辯訴交易有罪答辯的提出方、辯訴交易的達(dá)成時(shí)間、有罪答辯時(shí)間的早晚對(duì)量刑的影響程度、辯訴交易中控辯雙方交易的籌碼和辯訴交易的后果等方面存在差異。在英國(guó)的辯訴交易過(guò)程中，法官具有廣泛的參與度。辯訴交易協(xié)議的達(dá)成必須有法官的參與，法官對(duì)于公訴書有控制權(quán)，并且在量刑方面有廣泛的自由裁量權(quán)，目前任何交易都需要法官的積極配合宋英輝,孫長(zhǎng)永,[M].北京:法律出版社,2006:123.。由此可見，在英國(guó)，法官在辯訴交易中的參與度極高，不同于美國(guó)辯訴交易制度中法官只進(jìn)行程序性審查，其還要對(duì)辯訴交易的實(shí)體性進(jìn)行審查，其對(duì)辯訴交易是否達(dá)成具有較高的決定權(quán)。時(shí)間上，在偵查起訴階段，如果被告人提出辯訴交易，偵查機(jī)關(guān)會(huì)停止對(duì)案件的偵查，檢察官也會(huì)對(duì)法院提出假釋的建議。審判開始前和審判中也可以進(jìn)行辯訴交易，這不同于美國(guó)辯訴交易只能在審判前進(jìn)行的規(guī)定，并且被告人進(jìn)行有罪答辯的時(shí)間越早，對(duì)其進(jìn)行量刑的幅度就越大。英國(guó)1994年《刑事審判與公共秩序》中規(guī)定：在決定有罪答辯者的量刑時(shí)，法庭需要考慮被告人意圖作有罪答辯的階段，產(chǎn)生該意圖的環(huán)境，在實(shí)踐中經(jīng)常遵循“答辯有罪越早，量刑折扣越大”[D].上海:復(fù)旦大學(xué),2012.。英國(guó)辯訴交易的種類與美國(guó)也存在區(qū)別，英國(guó)的辯訴交易中，控辯雙方不能進(jìn)行關(guān)于量刑的交易，法官在量刑上具有完全的自由裁量權(quán)。檢察官不能以向法官提出刑期建議為條件與被告人進(jìn)行辯訴交易。另外以減輕指控和減少罪行的辯訴交易同樣也存在不被法官接受的風(fēng)險(xiǎn)。由此可見辯訴交易制度在英國(guó)受到很大的限制。（三）加拿大的辯訴交易實(shí)踐加拿大作為典型的英美法系國(guó)家，在國(guó)內(nèi)的司法實(shí)踐中也有辯訴交易制度的存在，但由于加拿大的辯訴交易制度所受的爭(zhēng)議比較大，因此加拿大的刑事訴訟法中沒(méi)有承認(rèn)辯訴交易制度的合法性，但在實(shí)踐中卻給予辯訴交易制度適當(dāng)?shù)倪m用空間。不同于英美國(guó)家的辯訴交易制度，加拿大的辯訴交易制度適用范圍較窄。加拿大《刑事法典》第801條規(guī)定：當(dāng)所控之罪是可適用簡(jiǎn)易定罪的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)詢問(wèn)被告人對(duì)控告書是做有罪答辯還是無(wú)罪答辯。被告人做有罪答辯或應(yīng)對(duì)它作出定罪處罰令的理由不充分的，簡(jiǎn)易定罪法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人定罪。當(dāng)被告人答辯有罪或定罪有罪，但不是法定有最低刑罰或可判處14年監(jiān)禁或終身監(jiān)禁的可訴罪，如果審判法院認(rèn)為基于最有利于被告人考慮，并且不因此而違背公共利益時(shí)，可以不對(duì)被告人定罪，而以裁定只是無(wú)條件或以緩刑令免除被告人的刑事責(zé)任加拿大刑事法典第801條(馮凡英譯),北京:北京大學(xué)出版社,2008年.。由此可見，加拿大的辯訴交易制度只能用于可適用簡(jiǎn)易定罪程序?qū)徟械淖镄?。針?duì)于其他較重的罪行和法定最低刑罰的罪刑，不能適用辯訴交易制度，而且即使是符合辯訴交易規(guī)定的犯罪，如果損害了公共利益也不能適用辯訴交易。加拿大《刑事法典》第787條對(duì)適用簡(jiǎn)易定罪程序的案件進(jìn)行了規(guī)定：這些罪是指所處的刑罰是2000加元以下的罰金，或6個(gè)月以下監(jiān)禁，或者二者并處加拿大刑事法典第787條(馮凡英譯),北京:北京大學(xué)出版社,2008年.。當(dāng)法院認(rèn)定案件適用辯訴交易制度且被告人作了有罪答辯的，法院可以免除被告人的刑事責(zé)任，而不對(duì)其定罪處罰。跟英國(guó)的辯訴交易制度一樣，加拿大的辯訴交易制度中，控辯雙方的辯訴交易協(xié)議不對(duì)法官的判決產(chǎn)生影響，法官有自己獨(dú)立判斷的權(quán)力。并且加拿大的辯訴交易制度實(shí)行的范圍和程度較美、英兩國(guó)的辯訴交易制度存在較大限制。（四）意大利的辯訴交易實(shí)踐意大利作為傳統(tǒng)的羅馬法系國(guó)家，其在司法審判中奉行職權(quán)主義和糾問(wèn)式訴訟程序，注重程序法與實(shí)體法的分開，這種審判模式注重公平與正義，這是與實(shí)施辯訴交易制度的英美法系國(guó)家在刑事訴訟上的一個(gè)較大區(qū)別。這種刑事訴訟程序存在效率低下等問(wèn)題，導(dǎo)致了意大利刑事訴訟結(jié)案率低下，有的被告人在審判前被關(guān)押5年甚至10年仍然不能進(jìn)入審判程序，[D].濟(jì)南:山東師范大學(xué),2008.。為了減少刑事案件的積壓，提高訴訟效率，意大利在借鑒美國(guó)辯訴交易制度的基礎(chǔ)上，設(shè)立了“基于當(dāng)事人請(qǐng)求適用刑法的程序”，這是意大利辯訴交易制度的首創(chuàng)，因此在適用范圍和內(nèi)容上還比較小心，僅僅適用于判處3個(gè)月以下有期徒刑或者判處罰金的刑罰。這種辯訴交易制度的引進(jìn)對(duì)意大利刑事案件積壓?jiǎn)栴}并無(wú)太大效果，但卻也是一次突破。直到1989年意大利制定頒行了新的刑事訴訟法典，辯訴交易制度也被寫入新的刑事訴訟法典之中，這種制度被稱為“依當(dāng)事人要求適用刑法程序”。這種制度規(guī)定：被告人和公訴人可以要求法官按照自己提議的種類和標(biāo)準(zhǔn)適用替代刑罰或減輕三分之一的財(cái)產(chǎn)刑，或者適用監(jiān)禁刑，只要根據(jù)具體情節(jié)并在減少三分之一后，該監(jiān)禁刑不超過(guò)單處或與財(cái)產(chǎn)刑并處的兩年有期徒刑或拘役意大利刑事訴訟法典(黃風(fēng)譯)[M],北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1994:158159. 。這種意大利式的辯訴交易制度有以下特點(diǎn)：第一，在辯訴交易達(dá)成的時(shí)間上同于美國(guó)，在正式審判之前的任何時(shí)間。第二，在辯訴交易的方式上只能對(duì)量刑進(jìn)行交易，關(guān)于降格指控、減少罪名的交易是不允許的。第三，適用辯訴交易的罪行有范圍限制，最開始的設(shè)置是最高刑低于2年的有期徒刑或者拘役，在2003年將這一限制放寬到5年，這一設(shè)置將重罪排除在辯訴交易之外。第四，辯訴交易減刑的幅度做出了限制，為減輕應(yīng)判刑罰的三分之一。第五，法官對(duì)辯訴交易協(xié)議具有審查和否決的權(quán)利。第六，辯訴交易當(dāng)事人是控辯雙方，當(dāng)雙方協(xié)商一致時(shí)提起辯訴交易程序，但如果雙方協(xié)商不一致，被告人可以直接向法院提出辯訴交易請(qǐng)求，不以控方的同意為前提，法官在對(duì)被告人的辯訴交易協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行審查后認(rèn)為被告人的請(qǐng)求符合法律規(guī)定且要求合理的情況下，可直接作出判決。同時(shí)當(dāng)被告人為了避免被判重刑而與控方達(dá)成辯訴交易協(xié)議的，法官在審理后認(rèn)為被告人確實(shí)無(wú)罪的，可以直接否決該辯訴交易協(xié)議，判被告人無(wú)罪。通過(guò)對(duì)意大利辯訴交易制度的分析，我們可以看出意大利在使用辯訴交易制度時(shí)更謹(jǐn)慎小心，這也符合傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家的刑事訴訟程序。辯訴交易協(xié)議一般是控方有明確的證據(jù)證明被告人有罪的情況下進(jìn)行的，這是大陸法系國(guó)家無(wú)罪推定原則的適用，在沒(méi)有