論中國間接代理制度之重構(gòu)(編輯修改稿)
2025-05-10 01:44 本頁面
【文章內(nèi)容簡介】 種規(guī)定雖然承襲了《德國商法典》中的行紀(jì)營業(yè)一章中的內(nèi)容。但在法律效果的規(guī)范上也略有差異。比如《德國商法典》第392條第一款承襲了歐洲中世紀(jì)間接代理中的法律效果，而為了解決前面已論及的一些問題，又在第二款規(guī)范了委托人在債權(quán)未行讓于的情況下，擁有不可主張的債權(quán)。顯然，這一規(guī)定非常勉強(qiáng)，似乎把問題搞的更為復(fù)雜了。我國《合同法》第 420條規(guī)定：行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對該合同直接享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外。這一規(guī)定一定程度上回避了債權(quán)讓于，債務(wù)承擔(dān)的問題，似乎把這些問題拋給了行紀(jì)合同，由當(dāng)事人雙方去協(xié)議解決。 （二）我國間接代理制度的缺陷 我國《合同法》第402和403條及行紀(jì)合同一章有其優(yōu)點(diǎn)，例如402中“合同只約束受托人和第三人的除外”的規(guī)定，403條中“第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外”的規(guī)定，體現(xiàn)了合同自由的原則。但其缺陷之多已經(jīng)讓其難以承受實(shí)踐的考驗(yàn)，簡述如下： 第一，如前所述，《民法通則》規(guī)定代理僅為直接代理，而《合同法》402條和403條既可以適用于民事領(lǐng)域，也可以適用于商事領(lǐng)域。因此，當(dāng)它適用于民事領(lǐng)域時(shí)，與上述《民法通則》的規(guī)范發(fā)生了沖突。 第二，《合同法》第402條和403條以“訂立合同時(shí)第三人是否知道代理關(guān)系”為區(qū)分代理的標(biāo)準(zhǔn)，這并不利于在訂立合同時(shí)穩(wěn)定合同的性質(zhì)，因?yàn)椤爸馈笔侵饔^意義上的，第三人沒有義務(wù)在訂立合同時(shí)宣示自己知道代理關(guān)系存在與否，受托人和委托人在訂立合同時(shí)也很難知曉，更難以取證。 第三，《合同法》第403條第一款規(guī)定的受托人向委托人披露第三人的義務(wù)以及委托人介入權(quán)對不知道代理關(guān)系存在的第三人來說是不符合誠信原則的，也是讓第三人感情上難以接受的。因?yàn)榈谌嗽谂c受托人訂立合同時(shí)，是以受托人作為合同相對人的，其訂立合同的意愿，訂立合同時(shí)所為的考慮，都是以“認(rèn)為該受托人為合同相對人”為基礎(chǔ)的。為解決這一問題，《合同法》第403條第一款又規(guī)定，“但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。”這似乎并不能夠很好的解決問題，規(guī)范的過于模糊，沒有一個(gè)相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)。試使該規(guī)范具體化：當(dāng)?shù)谌擞喠⒑贤瑫r(shí)考慮是以對方信用為基礎(chǔ)的，或以與對方感情及特殊關(guān)系為基礎(chǔ)的，或以與對方特定技能為基礎(chǔ)的，抑或合同具有人身性質(zhì)的，可以主張此權(quán)利。這樣看來，委托人不得介入的情況占了幾乎大多數(shù)合同，委托人介入權(quán)反成了例外規(guī)定。這就動(dòng)搖的委托人介入權(quán)規(guī)范的意義。 第四，《合同法》403條第二款中規(guī)定的第三人選擇權(quán)看似是為了保護(hù)第三人利益，其實(shí)也不符合誠實(shí)信用。既然受托人不知道代理關(guān)系存在，訂立合同時(shí)考慮的是該受托人的各方面因素，就應(yīng)該對此承擔(dān)責(zé)任。 第五，我國合同法將關(guān)于間接代理的402和403條放在合同法委托合同一章中。雖然委托合同和代理一樣，是建立在雙方信任基礎(chǔ)上的，并且都規(guī)定了受托人（代理人）應(yīng)當(dāng)按照委托人（被代理人）的指示和授權(quán)范圍處理事務(wù)，但它們之間也有很多的不同。主要有四點(diǎn)：其一，委托事務(wù)不限于法律行為，無論是法律行為或是有經(jīng)濟(jì)意義的行為還是單純的事實(shí)行為，只要不超出委托權(quán)限，不違反法律或社會(huì)公共利益，社會(huì)公德。而代理事務(wù)被明確規(guī)定為民事法律行為。其二，委托是合同行為，委托人和受托人應(yīng)該訂立合同成立委托關(guān)系。而代理權(quán)授予是被代理人的單方行為。其三，委托代理中代理人死亡或喪失民事行為能力，作為被代理人或者代理人的法人終止，委托代理終止；法定代理或者指定代理中，被代理人或者代理人死亡，代理人喪失民事行為能力的，法定代理或者指定代理終止。而委托合同中，委托人死亡，喪失民事行為能力或者破產(chǎn)，致使委托合同終止將損害委托人利益的，受托人必須履行后合同義務(wù)，即在委托人的繼承人，法定代理人或者清算組織承受委托事務(wù)前繼續(xù)處理委托事務(wù)；受托人死亡，喪失民事行為能力或者破產(chǎn)，致使委托合同終止的，受托人的繼承人，法定代理人或者清算組織應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知委托人。因委托合同終止將損害委托人利益的，在委托人作出善后處理之前，受托人的繼承人，法定代理人或者清算組織應(yīng)當(dāng)采取必要措施。其四，委托合同的訂立，可以是代理權(quán)授予的前提。但委托合同的訂立并不一定導(dǎo)致代理權(quán)的授予。我國將受托人以自己的名義與第三人訂立合同的行為規(guī)定在委托合同一章中，為法律的實(shí)施帶來一些問題。最重要的是使人們混淆了委托合同，委托代理的關(guān)系。委托合同是委托人和受托人之間的合同，在這一章中應(yīng)當(dāng)歸置委托人和受托人雙方的權(quán)利義務(wù)以及責(zé)任承擔(dān)題。而受托人以自己的名義與第三人訂立合同的行為更多的涉及到代理權(quán)授予的問題，以及受托人，委托人和第三人之間的問題。該行為作為委托代理行為，應(yīng)當(dāng)被歸置在代理中。 最后，我國合同法將關(guān)于間接代理的402和403條放在合同法委托合同一章中，并且將間接代理限于合同行為，而否定了在法定代理和指定代理，以及委托代理的非合同行為中的適用，這僵化了一般民事生活中代理的形式。 四、中國間接代理制度的重構(gòu) （一）間接代理制度在商事和民事領(lǐng)域中的意義 直接代理在19世紀(jì)為各國法律所接受，“債只能自為”思想的失落，動(dòng)搖了歐洲中世紀(jì)間接代理制度的地位，直接代理在民商事領(lǐng)域中占據(jù)了重要的地位。但是歐洲中世紀(jì)間接代理制度的衰落，并不阻礙今天意義上的間接代理制度在民商事領(lǐng)域的崛起。 今天的商事領(lǐng)域需要間接代理。隨著市場經(jīng)濟(jì)日益發(fā)展，代理業(yè)務(wù)范圍擴(kuò)大，個(gè)人代理商向?qū)I(yè)代理公司發(fā)展，代理商以自己名義為被代理人為各項(xiàng)活動(dòng)在貿(mào)易實(shí)踐中越來越顯現(xiàn)出其不可小覷的地位，尤其是外貿(mào)領(lǐng)域，我國對外貿(mào)易實(shí)踐中大量存在著代理人接受委托后，以自己的名義從事的代理行為。比如根據(jù)1995年6月6 日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，并于6月29日由外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布實(shí)施的《中華人民共和國國際貨運(yùn)代理業(yè)管理規(guī)定》，國際貨運(yùn)代理是指接受進(jìn)出口貨物收貨人、發(fā)貨人的委托以托運(yùn)人的名義或以自己的名義，為托運(yùn)人辦理國際貨物運(yùn)輸及相關(guān)業(yè)務(wù)并收取報(bào)酬的行業(yè)。又比如，在我國沒有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位及個(gè)人要出口或進(jìn)口貨物，必須委托有該類商品外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定辦理，有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司根據(jù)委托協(xié)議，以自己的名義與外商簽訂進(jìn)出口合同。而且，有該類商品外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)卻
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