【文章內容簡介】 第二、合同的標的，從合同條款的字意來看，標的是正在建設中商品房；但是從雙方約定的權力義務性質來看，預售合同的標的并非房屋產(chǎn)權，而只是預期得到房屋產(chǎn)權的權力。第三、商品房預售合同是附期限和附條件的合同，附期限指的是附房屋交付期限和辦理房屋產(chǎn)權證期限，尤其是房屋交付期限；附條件，則指的是合同隱含的商品房預售開發(fā)商必須具備的預售條件，即保證合同合法有效和能夠辦理產(chǎn)權證前提的條件。第四、商品房預售的開發(fā)商在其商品房預售的商業(yè)廣告和宣傳資料中，對商品房預售所做出的承諾性條件，也是商品房預售合同的內容。商品房預售合同較之商品房現(xiàn)房的交易合同，具有較大的商業(yè)風險：對開發(fā)商來講，除非具備充足的建設資金，一般都要以優(yōu)惠的價格和較大投入的廣告、宣傳吸引購房者；一旦購房者不多，繼續(xù)施工資金不足，為保證工程按期竣工交付房屋，開發(fā)商則需要貸款，因此不但加大了建設成本，而且將要承擔逾期不能還貸的風險。作為購房者來講，在房屋竣工交付之前，因開發(fā)商的各種原因會造成工程施工中的很多變數(shù)，主要的有：因資金不足，工程延期或停工，造成長期不能交付房屋；考慮成本，開發(fā)商會降低約定的裝修標準或改變公開承諾的配套設施、設備；為了減少投入，開發(fā)商會取消原承諾的公共服務設施，或房屋面積嚴重不符等。第五、作為商品房預售所使用的合同樣式，一般應當使用國家有關部門制作的條款比較完備的格式合同。但是，使用何種預售合同樣式或格式，法律并沒有強制性規(guī)定。商品房開發(fā)商可以自己制作商品房預售合同，但合同的主要條款應當基本完備并符合真實和公平原則。在簽訂合同時，應當允許購房人對合同條款提出修改意見，尤其是購房者認為不公正或不合理的條款的意見，雙方協(xié)商取得一致意見后簽訂。這里應當注意兩個問題：一是要注意商品房預約合同與預售合同的區(qū)別。目前商品房預售市場出現(xiàn)的預約合同，有認購書、預定書或訂購書等，甚至還有叫房屋訂金協(xié)議的，一般均不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要條款，屬于開發(fā)商與購房者就房屋預售的有關事項，尤其是對將來簽訂商品房預售合同的初步預約，不能視為商品房預售合同，也不是對將來要簽訂合同時的自愿原則的限制。在很多情況下，預約人也不一定就是將來簽訂合同的真實購房人。但是，當認購書已經(jīng)具備該辦法規(guī)定的商品房預售合同的主要條款的，則可以認定為商品房預售合同成立。二是即使雙方使用的是國家有關部門制定的商品房預售的格式合同，也應允許當事人在不違背法律法規(guī)規(guī)定的有關原則下，自愿協(xié)商修改。 　　關于商品房預售的條件。國家有關法律法規(guī)規(guī)定的比較明確和全面。第一、預售商品房的建設用地，應當是已經(jīng)交付完全部土地出讓金，取得土地使用權證書的土地。因為，房屋依附于土地，商品房項目的合法開工建設和合法預售，必須以對該土地的合法使用權為前提。土地資源不可再生，亦不可濫用。目前，國家三令五申加強土地管理，嚴厲查處并通報有關違法占用或違法開發(fā)土地的典型事件，充分表明國家對土地資源的依法管理、依法征用、依法出讓、依法開發(fā)及依法監(jiān)督的措施和力度正在不斷加強。第二、必須持有建設工程規(guī)劃許可證。因為我國早已公布并實施了《城市規(guī)劃法》，對城市建設工程實行許可證制度管理。這種許可證制度是一種強制性規(guī)范，不是任意性或選擇性的。如果房地產(chǎn)開發(fā)商忽視這一點而預售房屋，就會使開發(fā)商自己尤其是購房消費者面臨巨大的風險。有的觀點認為：建設工程規(guī)劃許可證不能影響商品房預售合同的效力。但筆者認為，從我國有關城市規(guī)劃的法律規(guī)定來看，對城市建設工程實行許可證制度管理，是一種強制性管理，否則我國城市規(guī)劃的落后局面長期不能改變，尤其是經(jīng)過國務院批準的重要城市的規(guī)劃方案，本身就具備行政法律法規(guī)性質，地方的任何單位或個人無權改變。尤其是一些違章建筑，則在必須依法拆除之列。第三、按提供預售商品房計算，投入開發(fā)建設的資金已達到工程建設總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付時間。關于投入開發(fā)建設資金已達到工程總投資25%以上的規(guī)定，有兩個意義：一是建設項目已經(jīng)實際動工，二是開發(fā)商必須自己投入一定的資金。無論是投入土地的還是投入具體項目施工工程的，都表明開發(fā)商有一定的實力和能力，不能完全依賴購房者的房款資金。防止炒買地皮、炒買項目等投機行為。關于已經(jīng)確定施工進度和竣工交付時間的規(guī)定，則是為了保障商品房預售合同的實際、全面履行，到期能夠向購房者交付房屋。防止建設工程中因開發(fā)商原因造成不合理的停工、拖拉，以致長期不能竣工交付，形成新的“半拉子”工程。從合同法理論上講，商品房預售是一種不同于現(xiàn)房買賣或不具備當時實物交割條件的附期限的交易行為，開發(fā)商必須具有一定的開發(fā)能力和資金實力，不能把商品房開發(fā)的風險全部轉移給購房者。第四、向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證。商品房預售制度，是商品房交易制度中的一項特別規(guī)定。從事商品房預售經(jīng)營，必須持有兩個許可證：即規(guī)劃許可證和預售許可證。更加體現(xiàn)了國家對商品房預售行為的嚴格規(guī)范和監(jiān)督管理的立法意義。上述商品房預售的條件，主要是針對開發(fā)商進行商品房預售經(jīng)營活動所規(guī)定的，尤其是必須具備兩個許可證的規(guī)定，明顯體現(xiàn)出國家行政管理的性質，是國家對開發(fā)商進行商品房預售經(jīng)營應當具備的資格和條件的規(guī)范。但是，在上述規(guī)定的四個條件中，哪個是最重要的呢？筆者認為，是第四個條件。因為申請取得商品房預售許可證所必須提交的證件和資料中，幾乎囊括了前面的幾個條件。因此，從形式要件上看，具備了商品房預售許可證，也就具備了商品房預售的全部條件?！　￡P于商品房預售合同的登記備案制度。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第二款規(guī)定：“商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。這種登記備案制度的規(guī)定，是為了便于地方政府的房產(chǎn)和土地管理職能部門，通過對商品房預售合同的登記備案管理，掌握商品房預售情況的市場動態(tài)，以有利于監(jiān)督檢查和對于不符合預售條件或違法的預售行為，及時予以查處和糾正，有利于商品房建成后的轉移登記、辦證發(fā)證工作。需要說明的是，這里說的商品房建成后的轉移登記、辦證發(fā)證工作，主要是指已經(jīng)登記備案的商品房預售合同中，特定的買方，就特定標的－房屋的所有權和相對國有土地使用權的特定預期辦證事項。因而，依法進行的商品房預售合同的登記備案，就應當具備了能夠對抗開發(fā)商的重復銷售、暗地抵押等欺詐行為的條件，也就具備了購房人就預購該房向銀行按揭貸款的證明效力。這在民商法的有關物權法理論上又可稱做“準物權”效力。筆者調查中發(fā)現(xiàn)，有相當多的商品房預售合同在簽訂后，并未登記備案；有的開發(fā)商當面承諾而實際上并未到房產(chǎn)和土地管理部門進行登記備案，卻不向購房人說明；有的誤將在房地產(chǎn)交易管理所辦理的預售登記，認做登記備案。這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因，除了商品房開發(fā)商主觀上的故意外，還在于許多人對我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定的 “預售登記”與“登記備案”的概念，對法律規(guī)定的承辦“預售登記”與“登記備案”主管部門等存在錯誤的理解。筆者認為有必要再說明預售登記與登記備案，是屬于性質完全不同的兩種法律制度。　　第一、商品房開發(fā)的預售登記，是指房地產(chǎn)開發(fā)商，在其開發(fā)的商品房已經(jīng)具備其他預售條件，為取得合法進行商品房預售經(jīng)營活動，向當?shù)乜h級以上人民政府房產(chǎn)管理部門申請辦理商品房預售許可證，而必須