【文章內容簡介】 會再發(fā)生消極性的犯罪中止，假如行為人根本就沒有實施虛擬性環(huán)節(jié)的行為，也仍然要視為犯罪既遂。這顯然于理不通?！　∑浯?，進入網絡系統(tǒng)的初始行為也不是實行行為。盡管進入網絡系統(tǒng)距離行為人完成網上犯罪的時間極短，有時只有幾秒鐘，但是正確地認識這種行為的性質還是必要的。之所以說它不是實行行為，原因之一在于，該行為也不具備實行行為的性質。為了完成網絡中的特定犯罪，行為人一般要進入特定的信息系統(tǒng)。在此之前，他也許還需登錄其他具有輔助功能的信息系統(tǒng)。原因之二在于，從刑事政策的角度，不認為這些行為具有實行性質，有助于防范行為人進一步實施犯罪行為。如果這個階段的行為只是預備性的，那么無疑給了行為人相當充足的時間中止犯罪，從主觀上促使其犯罪意圖表征不完全。反過來看，這也有助于司法機關充分認定行為人的主觀心態(tài)，為懲治犯罪提供更可信的證據。 轉貼于 中國論文下載中心　　筆者認為，只有進入特定的信息系統(tǒng)后實施的虛擬性環(huán)節(jié)的行為才是實行行為。原因在于：1，該行為具有侵犯犯罪客體的現實性，如果不受其他因素的影響，它就會實施完畢。2，該行為具有刑法中實行行為的特征，即是引起構成要件結果的直接行為?！　?二)關于犯罪未遂　　區(qū)分犯罪既遂與未遂的標準，在學界有許多觀點，如“犯罪目的實現說”、“犯罪結果發(fā)生說”、“犯罪構成要件齊備說”等等。目前雖然最后一種觀點暫居主導地位，但其他不同觀點依然存在。　　“犯罪構成要件齊備說”為了更加準確地認定犯罪的完成形態(tài)，進一步區(qū)分結果犯(包括危險犯)與行為犯(包括舉動犯)兩種情形。E詐騙罪的完成形態(tài)時，首先也有必要區(qū)別結果犯和行為兩種情形?！　τ诮Y果犯而言，發(fā)生法定的危害結果或出現了法定的危險狀態(tài)，是犯罪既遂的標準。然而該結果是發(fā)生在虛擬空間的還是發(fā)生在現實空間的呢?如盜竊電子貨幣，究竟是電子貨幣從一個帳戶上轉到另外一個帳戶上這個結果、還是權利人現實的財產出現了減少這一結果?這個問題的意義是不言自明的。筆者主張，應當以現實空間發(fā)生的結果作為犯罪既遂的標準。理由是：　　第一，這與現代刑法的精神實質是一致的?，F代刑法立足于保護社會的機能，兼顧人權保障的機能，二者不可偏廢。為了達到這一目的，在刑事立法時，沒有采取一刀切的方法，而是區(qū)別不同的犯罪類型，在既遂的界限上，有的要求特定的危害結果，有的要求特定的危險狀態(tài)，有的只需要實施了一定行為，有的甚至只要求作出某種舉動。這是因為考慮各種社會關系體現的社會利益大小差異，如此才能均衡刑法的機能。E詐騙罪侵犯的客體并沒有超越一般犯罪的范疇，所以，在對于結果的把握上，它如果背離其他犯罪的要求，另外確定標準，就會破壞現行刑法的均衡點，勢必與現代刑法的精神發(fā)生矛盾。　　第二，虛擬空間的結果向現實轉換在時空上還存在隔離。虛擬階段的結果僅僅表現為權利記載上文義或信息數據的改動，它是否必然損害權利人的權益，還必須依賴于行為人進一步深化行為，致使權利人實實在在的財物侵犯，從而出現實實在在的現實結果，而行為的深化方法可由行為人自己完成，也可由他人完成，也可由工具實現。只是在這個階段，行為人也可以作出新的舉動，如重新作出舉動，將先前行為所造成的虛擬性結果取消，還原為原來狀態(tài)。這樣，權利人很難覺察權利受到過威脅，一定的法益秩序也并不出現混亂。從刑事政策上看，也有助于行為人中止犯罪?！　〉谌?，也是多數學者擔心的，如果按上述方法處理網絡犯罪，不懲治在網絡系統(tǒng)中實施的違法行為，無異于鼓勵行為人犯罪。這倒沒有擔心的必要。筆者可以將該犯罪的預備形態(tài)與破壞計算機信息系統(tǒng)罪，依據牽連犯處理的原則加以處斷?！　τ谛袨榉付?，只要求行為人的實行行為具備刑法分則規(guī)定的條件，就構成犯罪的既遂。所以談不上犯罪既遂?！　∪?、詐騙和盜竊的界分　　依照傳統(tǒng)的刑法理論界分詐騙罪和盜竊罪，似乎問題不大。但是在盜竊信用卡后使用、以及盜竊空白發(fā)票、支票以及其他空白有價憑證然后使用的行為的定性上，也曾經出現過不同看法。新刑法頒布后所做的一些規(guī)定以及有關司法解釋澄清了其中的一些糾葛，對于盜竊與詐騙的區(qū)別規(guī)定得更為明確。如刑法第196條規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰?！敝皇请S著科學技術的進步，原本簡單的問題在網絡金融領域變復雜了?！　⌒庞每ㄊ亲钤绲碾娮迂泿泡d體，今天，體現電子貨幣的載體還包括其它的電子錢夾、電子票據和智慧卡。所以犯罪的手段更是復雜、多樣。如在日本，到處都有全國連網、各銀行連網的現金自動取款機(ATM)，ATM和信用卡的普及程度非常高。針對ATM卡的犯罪也相當猖獗。從盜竊他人的ATM卡然后破譯密碼，接著提取現金，發(fā)展到偽造主ATM卡，再發(fā)展到通過網絡聯結到銀行的計算機信息系統(tǒng)直接竊取帳戶資金的“線上犯罪”?！　∵€有一種行為人經常使攨的作案方式，即在某處24小時監(jiān)視受害者，乘機竊取其帳號和密碼，然后在網上利用這些竊取的帳號和密碼將受害人的電子貨幣劃撥到自己的帳號上?！　‰y點在于虛擬性環(huán)節(jié)的欺詐性與現實性環(huán)節(jié)的盜竊性競合的場合。虛擬性環(huán)節(jié)是在網絡中發(fā)生的，現實性環(huán)節(jié)是在現實社會中發(fā)生的?！　榱祟A防網絡犯罪，在虛擬環(huán)節(jié)一般設置了一整套安全技術。第一是密碼機制。對信息加密是最常用的安全交易手段，可以防范信息在傳輸和儲存中的非授權泄露、對抗截收、非法訪問數據庫竊取信息等威脅。第二是數字簽名技術。它是一組密碼，發(fā)送人在發(fā)送信息時，將這組密碼發(fā)出，收件人受到信息后，通過雙方約定的法則進行運算，從而確定發(fā)送人的身份。在本質上它類似于在紙張上的簽名，既可確認信息是簽名者發(fā)出的，又可證明信息自簽發(fā)后到接收時未做任何修改。第三是時間戳。文件簽署的日期和簽名一樣重要。在電子交易中，數字時間戳能提供電子文件發(fā)表時間的安全保護。第四是認證機制。它用來確認交易對方身份的真?zhèn)巍５谖迨欠阑饓?。這是一個相當防守性的技術措施，它是不同的網絡或網絡安全域之間的唯一信息通道，擔負著防止外部攻擊的使命。然而這些安全技術決非完美無缺，每項技術都有破綻可循，這就為網絡詐騙提供了機會。例如篡改他人電子票據的數字簽名，或更改電子票據的文義內容，再到電子銀行騙取電子現金?！　⌒袨槿藶榱巳〉没虮I用他人的電子貨幣，在虛擬空間，可以采取的方式有兩類：一是破壞信息系統(tǒng)的正常運行，借機達到目的。二是冒充其他的權利人，騙取“系統(tǒng)管理者”的信任，從而獲得或使用其他權利人的電子貨幣。用第一種方式達到目的的可能性在網絡領域幾乎是零，所以第二種方式是常見的。如此一來，肯定要使用欺騙性手段。為了使欺騙更有成效，盡快得到權利人的密碼、簽名等真實信息無疑是行為人所追求的。有些行為人采取技術方式，在網絡中破譯權利人密碼，套取其相關信息。也有的采取傳統(tǒng)意義的盜竊方法獲得這些關鍵信息。后一種情形就發(fā)生了盜竊行為和詐騙行為競合的現象?！　Υ耍⒆阌谖覈谭ǖ囊?guī)定，結合傳統(tǒng)的刑法理論，并充分考慮電子貨幣的特點，區(qū)分某種行為是屬于盜竊罪還是詐騙罪，必須考慮發(fā)生在現實性環(huán)節(jié)的行為性質。因為通過前面的分析，筆者可以看出，在虛擬空間發(fā)生的行為絕大部分具有詐騙的性質，但是如果將網絡經濟型犯罪一律以詐騙罪論處，顯然與法律的規(guī)定不符。另外從法理上講，盜竊罪相對于詐騙罪，屬于重罪，當出現兩種競合時，要作為牽連犯處理，應定為盜竊罪。進一步說，在現實性環(huán)節(jié)發(fā)生的行為如果是詐騙，繼之所為的虛擬性環(huán)節(jié)的行為就構成詐騙罪。在現實性環(huán)節(jié)發(fā)生的行為是盜竊，繼之而為的虛擬性環(huán)節(jié)的行為就構成了盜竊罪?！　【唧w而言：1，對于使用未設定密碼的智能卡，或者多次使用限額設定密碼的智能卡的行為，只要數額達到較大，就構成了盜竊罪。2，對于一年之內連續(xù)三次使用智能卡，應當認為符合刑法第264條規(guī)定的“多次盜竊”，構成盜竊罪。3，盜用他人公共信息網絡上網帳號、密碼上網，造成他人電信資費損失數額較大的行為，構成盜竊罪。4，對于使用盜竊的電子錢夾，如信用卡等的行為，構成盜竊罪。5，以虛假、冒用的身份證件辦理入網手續(xù)并使用移動電話，造成電信資費損失數額較大的行為，構成詐騙罪。6，騙取他人的各種支付手段的帳號、密碼，然后利用這些帳號密碼在網絡中套取電子貨幣的行為，構成詐騙罪。7，在網上采取技術方式，破譯權利人密碼，套取其相關信息，繼而套取電子貨幣的行為，構成詐騙罪。8，騙取智能卡的密碼，繼而使用的行為構成詐騙罪。9，盜竊智能卡的密碼，從而使用的，構成詐騙罪?！　∷?、關于電子簽名　　在電子商務中確定權利、義務的主要手段是電子簽名。它有時是進入特定信息系統(tǒng)的鑰匙，有時是利用網絡信息系統(tǒng)的屏障，有時是從事網絡活動的標記。電子簽名是一組特殊排列的數字，電子簽名技術的發(fā)展，對于刑法解釋偽造、變造傳統(tǒng)的內容以及金融詐騙犯罪將會產生更為深遠的影響?！　∵^去，刑法理論和司法實踐中，將偽造解釋為仿制，而變造是改變真實的外觀或內容。這種解釋在我國《票據法》頒布后，存在明顯不足。當時在理論界認為，偽造票據是指行為人仿照真實的匯票、本票、支票的形式、圖案、顏色、格式，通過印刷、復制、繪制等制作方法非法制造以上票據的行為。變造票據是指行為人在真實的匯票、本票、支票的基礎上或者以真實票據為基礎材料，通過剪接、挖補、覆蓋、涂改等方法，對票據的主要內容非法加以改變的行為?！　∪欢瑐卧炱睋膽恢x是模仿他人的簽名、偽刻他人的印章、盜用他人真正的印章。變造票據是指依法沒有變更權限的人，在有效的票據上，變更除簽章以外的其他記載事項，從而是使票據上的權利義務內容發(fā)生變化的行為?！　∵@可引申出偽造變造票據的行為只是一種典型的票據欺詐行為，而不是獨立于票據欺詐之外的與偽造變造貨幣類同行為。所以筆者認為刑法的規(guī)定不大妥當。但是認識在網絡的犯罪，即使依照后者的觀點，也會出現難以回答的問題?！　∫酝钠睋J證主要用手寫簽名。簽名的書寫隨意性很大，并且中文的方塊字極易模仿。蓋章也是一樣，幾乎沒有一種公章不能被私刻。系統(tǒng)采用計算機自動識別簽名和蓋章印章，提高了工作的效率，但是只要票據真?zhèn)蔚膽{證仍然是簽名蓋章，就必然有不法分子試圖模仿簽名和私刻印章，同樣也還有不法分子試圖改造和涂銷票據。近年來，一些不法分子采用計算機掃描，計算機刻章技術，使得私刻印章實現了電子化和自動化，完全可以以假亂真。因此印章自動識別系統(tǒng)與簽名蓋章系統(tǒng)一樣，絕對不是票據認證系統(tǒng)今后發(fā)展的方向。所以，密碼機制和電子簽名在網絡活動中的意義被賦予了新內容。如收票人事先根據票據號編制密碼，通過安全的信道，傳送給出票人。出票人每次簽發(fā)一張票據，就根據票據號，粘貼上密碼。收票人根據票據號和密碼的對應關系來驗證票據的真?zhèn)?。以防止第三者偽造票據。在金融機構則可開發(fā)變碼印鑒系統(tǒng)，又稱為密碼支付系統(tǒng)認證票據。它采用傳統(tǒng)的單鑰密碼體制。出票人和收票人事先約定一個密鑰，由他們各自保存。出票人每簽發(fā)一張票據，他先把票據內容數字化，然后他再用保存的密鑰、鏈路加密報文，得到一個鑒別碼，把它作為票據真?zhèn)蔚膽{證，同票據一起傳送給收票人。收票人重復同樣的計算過程，又得到一個鑒別碼，只要兩個鑒別碼相同，就認為票據是真實的。由于鑒別碼是密鑰和報文的函數，因此報文的任何變動都會改變鑒別碼，而且不使用密鑰是無法計算得到鑒別碼的。如此一來，傳統(tǒng)的解釋幾乎上沒有應用的價值了。這時，偽造權利將很困難，或許就不可能，但是，變造和傳統(tǒng)偽造的內容如何界分有會很困難。據此，與其說電子簽名的偽造，勿寧說是電子簽名的