【文章內(nèi)容簡介】 會再發(fā)生消極性的犯罪中止，假如行為人根本就沒有實施虛擬性環(huán)節(jié)的行為，也仍然要視為犯罪既遂。這顯然于理不通。　　其次，進入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的初始行為也不是實行行為。盡管進入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)距離行為人完成網(wǎng)上犯罪的時間極短，有時只有幾秒鐘，但是正確地認識這種行為的性質(zhì)還是必要的。之所以說它不是實行行為，原因之一在于，該行為也不具備實行行為的性質(zhì)。為了完成網(wǎng)絡(luò)中的特定犯罪，行為人一般要進入特定的信息系統(tǒng)。在此之前，他也許還需登錄其他具有輔助功能的信息系統(tǒng)。原因之二在于，從刑事政策的角度，不認為這些行為具有實行性質(zhì)，有助于防范行為人進一步實施犯罪行為。如果這個階段的行為只是預(yù)備性的，那么無疑給了行為人相當充足的時間中止犯罪，從主觀上促使其犯罪意圖表征不完全。反過來看，這也有助于司法機關(guān)充分認定行為人的主觀心態(tài)，為懲治犯罪提供更可信的證據(jù)。 轉(zhuǎn)貼于 中國論文下載中心　　筆者認為，只有進入特定的信息系統(tǒng)后實施的虛擬性環(huán)節(jié)的行為才是實行行為。原因在于：1，該行為具有侵犯犯罪客體的現(xiàn)實性，如果不受其他因素的影響，它就會實施完畢。2，該行為具有刑法中實行行為的特征，即是引起構(gòu)成要件結(jié)果的直接行為。　　(二)關(guān)于犯罪未遂　　區(qū)分犯罪既遂與未遂的標準，在學(xué)界有許多觀點，如“犯罪目的實現(xiàn)說”、“犯罪結(jié)果發(fā)生說”、“犯罪構(gòu)成要件齊備說”等等。目前雖然最后一種觀點暫居主導(dǎo)地位，但其他不同觀點依然存在?！　　胺缸飿?gòu)成要件齊備說”為了更加準確地認定犯罪的完成形態(tài)，進一步區(qū)分結(jié)果犯(包括危險犯)與行為犯(包括舉動犯)兩種情形。E詐騙罪的完成形態(tài)時，首先也有必要區(qū)別結(jié)果犯和行為兩種情形?！　τ诮Y(jié)果犯而言，發(fā)生法定的危害結(jié)果或出現(xiàn)了法定的危險狀態(tài)，是犯罪既遂的標準。然而該結(jié)果是發(fā)生在虛擬空間的還是發(fā)生在現(xiàn)實空間的呢?如盜竊電子貨幣，究竟是電子貨幣從一個帳戶上轉(zhuǎn)到另外一個帳戶上這個結(jié)果、還是權(quán)利人現(xiàn)實的財產(chǎn)出現(xiàn)了減少這一結(jié)果?這個問題的意義是不言自明的。筆者主張，應(yīng)當以現(xiàn)實空間發(fā)生的結(jié)果作為犯罪既遂的標準。理由是：　　第一，這與現(xiàn)代刑法的精神實質(zhì)是一致的。現(xiàn)代刑法立足于保護社會的機能，兼顧人權(quán)保障的機能，二者不可偏廢。為了達到這一目的，在刑事立法時，沒有采取一刀切的方法，而是區(qū)別不同的犯罪類型，在既遂的界限上，有的要求特定的危害結(jié)果，有的要求特定的危險狀態(tài)，有的只需要實施了一定行為，有的甚至只要求作出某種舉動。這是因為考慮各種社會關(guān)系體現(xiàn)的社會利益大小差異，如此才能均衡刑法的機能。E詐騙罪侵犯的客體并沒有超越一般犯罪的范疇，所以，在對于結(jié)果的把握上，它如果背離其他犯罪的要求，另外確定標準，就會破壞現(xiàn)行刑法的均衡點，勢必與現(xiàn)代刑法的精神發(fā)生矛盾?！　〉诙?，虛擬空間的結(jié)果向現(xiàn)實轉(zhuǎn)換在時空上還存在隔離。虛擬階段的結(jié)果僅僅表現(xiàn)為權(quán)利記載上文義或信息數(shù)據(jù)的改動，它是否必然損害權(quán)利人的權(quán)益，還必須依賴于行為人進一步深化行為，致使權(quán)利人實實在在的財物侵犯，從而出現(xiàn)實實在在的現(xiàn)實結(jié)果，而行為的深化方法可由行為人自己完成，也可由他人完成，也可由工具實現(xiàn)。只是在這個階段，行為人也可以作出新的舉動，如重新作出舉動，將先前行為所造成的虛擬性結(jié)果取消，還原為原來狀態(tài)。這樣，權(quán)利人很難覺察權(quán)利受到過威脅，一定的法益秩序也并不出現(xiàn)混亂。從刑事政策上看，也有助于行為人中止犯罪?！　〉谌彩嵌鄶?shù)學(xué)者擔(dān)心的，如果按上述方法處理網(wǎng)絡(luò)犯罪，不懲治在網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中實施的違法行為，無異于鼓勵行為人犯罪。這倒沒有擔(dān)心的必要。筆者可以將該犯罪的預(yù)備形態(tài)與破壞計算機信息系統(tǒng)罪，依據(jù)牽連犯處理的原則加以處斷。　　對于行為犯而言，只要求行為人的實行行為具備刑法分則規(guī)定的條件，就構(gòu)成犯罪的既遂。所以談不上犯罪既遂?！　∪⒃p騙和盜竊的界分　　依照傳統(tǒng)的刑法理論界分詐騙罪和盜竊罪，似乎問題不大。但是在盜竊信用卡后使用、以及盜竊空白發(fā)票、支票以及其他空白有價憑證然后使用的行為的定性上，也曾經(jīng)出現(xiàn)過不同看法。新刑法頒布后所做的一些規(guī)定以及有關(guān)司法解釋澄清了其中的一些糾葛，對于盜竊與詐騙的區(qū)別規(guī)定得更為明確。如刑法第196條規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰?！敝皇请S著科學(xué)技術(shù)的進步，原本簡單的問題在網(wǎng)絡(luò)金融領(lǐng)域變復(fù)雜了?！　⌒庞每ㄊ亲钤绲碾娮迂泿泡d體，今天，體現(xiàn)電子貨幣的載體還包括其它的電子錢夾、電子票據(jù)和智慧卡。所以犯罪的手段更是復(fù)雜、多樣。如在日本，到處都有全國連網(wǎng)、各銀行連網(wǎng)的現(xiàn)金自動取款機(ATM)，ATM和信用卡的普及程度非常高。針對ATM卡的犯罪也相當猖獗。從盜竊他人的ATM卡然后破譯密碼，接著提取現(xiàn)金，發(fā)展到偽造主ATM卡，再發(fā)展到通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)結(jié)到銀行的計算機信息系統(tǒng)直接竊取帳戶資金的“線上犯罪”?！　∵€有一種行為人經(jīng)常使攨的作案方式，即在某處24小時監(jiān)視受害者，乘機竊取其帳號和密碼，然后在網(wǎng)上利用這些竊取的帳號和密碼將受害人的電子貨幣劃撥到自己的帳號上?！　‰y點在于虛擬性環(huán)節(jié)的欺詐性與現(xiàn)實性環(huán)節(jié)的盜竊性競合的場合。虛擬性環(huán)節(jié)是在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)生的，現(xiàn)實性環(huán)節(jié)是在現(xiàn)實社會中發(fā)生的?！　榱祟A(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪，在虛擬環(huán)節(jié)一般設(shè)置了一整套安全技術(shù)。第一是密碼機制。對信息加密是最常用的安全交易手段，可以防范信息在傳輸和儲存中的非授權(quán)泄露、對抗截收、非法訪問數(shù)據(jù)庫竊取信息等威脅。第二是數(shù)字簽名技術(shù)。它是一組密碼，發(fā)送人在發(fā)送信息時，將這組密碼發(fā)出，收件人受到信息后，通過雙方約定的法則進行運算，從而確定發(fā)送人的身份。在本質(zhì)上它類似于在紙張上的簽名，既可確認信息是簽名者發(fā)出的，又可證明信息自簽發(fā)后到接收時未做任何修改。第三是時間戳。文件簽署的日期和簽名一樣重要。在電子交易中，數(shù)字時間戳能提供電子文件發(fā)表時間的安全保護。第四是認證機制。它用來確認交易對方身份的真?zhèn)巍５谖迨欠阑饓?。這是一個相當防守性的技術(shù)措施，它是不同的網(wǎng)絡(luò)或網(wǎng)絡(luò)安全域之間的唯一信息通道，擔(dān)負著防止外部攻擊的使命。然而這些安全技術(shù)決非完美無缺，每項技術(shù)都有破綻可循，這就為網(wǎng)絡(luò)詐騙提供了機會。例如篡改他人電子票據(jù)的數(shù)字簽名，或更改電子票據(jù)的文義內(nèi)容，再到電子銀行騙取電子現(xiàn)金?！　⌒袨槿藶榱巳〉没虮I用他人的電子貨幣，在虛擬空間，可以采取的方式有兩類：一是破壞信息系統(tǒng)的正常運行，借機達到目的。二是冒充其他的權(quán)利人，騙取“系統(tǒng)管理者”的信任，從而獲得或使用其他權(quán)利人的電子貨幣。用第一種方式達到目的的可能性在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域幾乎是零，所以第二種方式是常見的。如此一來，肯定要使用欺騙性手段。為了使欺騙更有成效，盡快得到權(quán)利人的密碼、簽名等真實信息無疑是行為人所追求的。有些行為人采取技術(shù)方式，在網(wǎng)絡(luò)中破譯權(quán)利人密碼，套取其相關(guān)信息。也有的采取傳統(tǒng)意義的盜竊方法獲得這些關(guān)鍵信息。后一種情形就發(fā)生了盜竊行為和詐騙行為競合的現(xiàn)象。　　對此，立足于我國刑法的規(guī)定，結(jié)合傳統(tǒng)的刑法理論，并充分考慮電子貨幣的特點，區(qū)分某種行為是屬于盜竊罪還是詐騙罪，必須考慮發(fā)生在現(xiàn)實性環(huán)節(jié)的行為性質(zhì)。因為通過前面的分析，筆者可以看出，在虛擬空間發(fā)生的行為絕大部分具有詐騙的性質(zhì)，但是如果將網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟型犯罪一律以詐騙罪論處，顯然與法律的規(guī)定不符。另外從法理上講，盜竊罪相對于詐騙罪，屬于重罪，當出現(xiàn)兩種競合時，要作為牽連犯處理，應(yīng)定為盜竊罪。進一步說，在現(xiàn)實性環(huán)節(jié)發(fā)生的行為如果是詐騙，繼之所為的虛擬性環(huán)節(jié)的行為就構(gòu)成詐騙罪。在現(xiàn)實性環(huán)節(jié)發(fā)生的行為是盜竊，繼之而為的虛擬性環(huán)節(jié)的行為就構(gòu)成了盜竊罪。　　具體而言：1，對于使用未設(shè)定密碼的智能卡，或者多次使用限額設(shè)定密碼的智能卡的行為，只要數(shù)額達到較大，就構(gòu)成了盜竊罪。2，對于一年之內(nèi)連續(xù)三次使用智能卡，應(yīng)當認為符合刑法第264條規(guī)定的“多次盜竊”，構(gòu)成盜竊罪。3，盜用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)帳號、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費損失數(shù)額較大的行為，構(gòu)成盜竊罪。4，對于使用盜竊的電子錢夾，如信用卡等的行為，構(gòu)成盜竊罪。5，以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話，造成電信資費損失數(shù)額較大的行為，構(gòu)成詐騙罪。6，騙取他人的各種支付手段的帳號、密碼，然后利用這些帳號密碼在網(wǎng)絡(luò)中套取電子貨幣的行為，構(gòu)成詐騙罪。7，在網(wǎng)上采取技術(shù)方式，破譯權(quán)利人密碼，套取其相關(guān)信息，繼而套取電子貨幣的行為，構(gòu)成詐騙罪。8，騙取智能卡的密碼，繼而使用的行為構(gòu)成詐騙罪。9，盜竊智能卡的密碼，從而使用的，構(gòu)成詐騙罪?！　∷?、關(guān)于電子簽名　　在電子商務(wù)中確定權(quán)利、義務(wù)的主要手段是電子簽名。它有時是進入特定信息系統(tǒng)的鑰匙，有時是利用網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的屏障，有時是從事網(wǎng)絡(luò)活動的標記。電子簽名是一組特殊排列的數(shù)字，電子簽名技術(shù)的發(fā)展，對于刑法解釋偽造、變造傳統(tǒng)的內(nèi)容以及金融詐騙犯罪將會產(chǎn)生更為深遠的影響?！　∵^去，刑法理論和司法實踐中，將偽造解釋為仿制，而變造是改變真實的外觀或內(nèi)容。這種解釋在我國《票據(jù)法》頒布后，存在明顯不足。當時在理論界認為，偽造票據(jù)是指行為人仿照真實的匯票、本票、支票的形式、圖案、顏色、格式，通過印刷、復(fù)制、繪制等制作方法非法制造以上票據(jù)的行為。變造票據(jù)是指行為人在真實的匯票、本票、支票的基礎(chǔ)上或者以真實票據(jù)為基礎(chǔ)材料，通過剪接、挖補、覆蓋、涂改等方法，對票據(jù)的主要內(nèi)容非法加以改變的行為?！　∪欢?，偽造票據(jù)的應(yīng)然之義是模仿他人的簽名、偽刻他人的印章、盜用他人真正的印章。變造票據(jù)是指依法沒有變更權(quán)限的人，在有效的票據(jù)上，變更除簽章以外的其他記載事項，從而是使票據(jù)上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容發(fā)生變化的行為?！　∵@可引申出偽造變造票據(jù)的行為只是一種典型的票據(jù)欺詐行為，而不是獨立于票據(jù)欺詐之外的與偽造變造貨幣類同行為。所以筆者認為刑法的規(guī)定不大妥當。但是認識在網(wǎng)絡(luò)的犯罪，即使依照后者的觀點，也會出現(xiàn)難以回答的問題?！　∫酝钠睋?jù)認證主要用手寫簽名。簽名的書寫隨意性很大，并且中文的方塊字極易模仿。蓋章也是一樣，幾乎沒有一種公章不能被私刻。系統(tǒng)采用計算機自動識別簽名和蓋章印章，提高了工作的效率，但是只要票據(jù)真?zhèn)蔚膽{證仍然是簽名蓋章，就必然有不法分子試圖模仿簽名和私刻印章，同樣也還有不法分子試圖改造和涂銷票據(jù)。近年來，一些不法分子采用計算機掃描，計算機刻章技術(shù)，使得私刻印章實現(xiàn)了電子化和自動化，完全可以以假亂真。因此印章自動識別系統(tǒng)與簽名蓋章系統(tǒng)一樣，絕對不是票據(jù)認證系統(tǒng)今后發(fā)展的方向。所以，密碼機制和電子簽名在網(wǎng)絡(luò)活動中的意義被賦予了新內(nèi)容。如收票人事先根據(jù)票據(jù)號編制密碼，通過安全的信道，傳送給出票人。出票人每次簽發(fā)一張票據(jù)，就根據(jù)票據(jù)號，粘貼上密碼。收票人根據(jù)票據(jù)號和密碼的對應(yīng)關(guān)系來驗證票據(jù)的真?zhèn)巍Ｒ苑乐沟谌邆卧炱睋?jù)。在金融機構(gòu)則可開發(fā)變碼印鑒系統(tǒng)，又稱為密碼支付系統(tǒng)認證票據(jù)。它采用傳統(tǒng)的單鑰密碼體制。出票人和收票人事先約定一個密鑰，由他們各自保存。出票人每簽發(fā)一張票據(jù)，他先把票據(jù)內(nèi)容數(shù)字化，然后他再用保存的密鑰、鏈路加密報文，得到一個鑒別碼，把它作為票據(jù)真?zhèn)蔚膽{證，同票據(jù)一起傳送給收票人。收票人重復(fù)同樣的計算過程，又得到一個鑒別碼，只要兩個鑒別碼相同，就認為票據(jù)是真實的。由于鑒別碼是密鑰和報文的函數(shù)，因此報文的任何變動都會改變鑒別碼，而且不使用密鑰是無法計算得到鑒別碼的。如此一來，傳統(tǒng)的解釋幾乎上沒有應(yīng)用的價值了。這時，偽造權(quán)利將很困難，或許就不可能，但是，變造和傳統(tǒng)偽造的內(nèi)容如何界分有會很困難。據(jù)此，與其說電子簽名的偽造，勿寧說是電子簽名的