【文章內容簡介】 立性，故此不允許抵銷，以保障委托人及受益人的利益。當信托財產是所有權以外的財產權（如抵押權或質權），而受托人以其個人名義或者其他信托財產受托人身份，因繼承或者買賣事由，取得了該權利標的物的所有權時，依大陸法系民法觀念，原先的財產權就因混同而消滅。但在信托關系中，由于信托財產的獨立性，為了保護信托委托人及受益人的合法權益，因此，權利混同也不消滅。 ，并結合民法基本理論回答所附問題：第三十三條：“因物權歸屬、內容發(fā)生爭議的，利害關系人可以請求確認權利。”第三十四條：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物?！钡谌鍡l：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險?！钡谌鶙l：“造成不動產或者動產損毀的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀?！钡谌邨l：“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任?！保?）上述條文中哪些規(guī)定屬于物權請求權？為什么？3335屬于物權請求權，因為物權請求權設計的目的在于保障物權人對客體物的圓滿支配狀態(tài)，而不是注重對損害的彌補。33條因權屬發(fā)生爭議，權利人便不能圓滿支配該所有權，因此，為了保障其支配狀態(tài)，便賦予其請求權。同理，第335條均是如此。（2）條文中規(guī)定的其他請求權（請一一指明條文與名稱），分別屬于何種性質的請求權？33條——（不會）34條——返還原物請求權（物權請求權）35條——排除妨害、消除危險請求權（物權請求權）36條——侵權責任之恢復原狀請求權（不會）37條——侵權損害賠償請求權（債權請求權）（3）物權請求權與損害賠償請求權的區(qū)別？物上請求權旨在恢復物權人對客體的支配狀態(tài)，它的直接依據是物權而不是法律上對民事權利的一般保護。因而，它不能包括于侵權行為制度中，而是依存于物權的獨立的請求權。而損害賠償請求權，則是在合法權益受到不法侵害時，要求致害人賠償損失，以彌補其財產的損失，并不像物權請求權旨在恢復支配狀態(tài)，換言之，即恢復原狀；而損害賠償請求權，通常則是以金錢這種一般等價物作為彌補財物上的損失，通常是第二位的救濟權，也即只有當物權請求權行使完畢或根本無法行使時，仍不能彌補受害人的損失，而采取的手段。除了上述的差異外，導致?lián)p害賠償請求權與物上請求權在實現(xiàn)要件上的不同：前者注重補償已經發(fā)生的損害，故以有實際損害為必要，通常以過錯原則為基本之歸責原則；后者旨在恢復物權的圓滿狀態(tài)，而不以賠償損害為內容，故不以實際受損害為必要 ，也不以故意或過失為要件。最后，由于物權不適用訴訟時效的規(guī)定，那么保護其的權利之物權請求權也不適用訴訟時效制度的規(guī)定，反之損害賠償請求權則適用訴訟時效的規(guī)定。2010年碩士研究生入學考試試題一、簡答題甲將A牛出賣于乙又向其租用。（1）A牛歸誰所有，為什么？答：A牛歸乙所有。根據《物權法》第27條規(guī)定，本案中采用的所有權讓與方式為占有改定，占有改定屬于觀念交付的一種，因此，A牛已經完成交付，故所有權移轉給乙，A牛歸乙所有。（2）A牛傷丙后誰應承擔侵權責任，為什么？答：根據《侵權責任法》第78條的規(guī)定，動物的飼養(yǎng)人或者管理人對動物造成他人損害的，應當承擔無過錯責任。本案中，由于甲繼續(xù)占有租用A牛，屬于A牛的飼養(yǎng)人或管理人，故應當對丙的損害承擔賠償責任。（3）甲將A牛再讓與丙，且由甲保管時A牛歸誰，為什么？答：結合第（1）題解答可知，此時A牛歸乙所有，而甲擅自將其出賣與丙，簽訂買賣合同后，也是采用占有改定的方式移轉所有權，原則上應當發(fā)生所有權變動的效果，但是由于甲屬于無權處分，故丙能否取得所有權，則應當審查其是否符合《物權法》第106條的善意取得要件，由于本案中未提及丙是否善意，此乃疑問一也；又因為善意取得必須要求善意收受讓人已經完成物權變動的形式要求，即不動產完成登記、動產完成交付，注意，此處的交付是指現(xiàn)實交付而非觀念上的交付，由于本案采用占有改定，不屬于現(xiàn)實的交付，因此，丙不能構成善意取得，當然所有權不發(fā)生變動，仍然屬于乙所有。甲以戀人乙為受益人與丙保險公司簽訂人身保險合同。（1）該保險合同的標的是什么，自何時生效？答：保險合同標的，即保險合合同的客體，是保險合同雙方當事人權利和義務共同指向的對象。因此，人身保險合同的標的是甲的身體和壽命。由于保險合同時諾成合同、要式合同，因此，保險合同自甲、丙當事人就保險合同內容達成一致，并在保單上簽字時起，保險合同即宣告生效。當然這是以甲為完全民事行為能力人為默認前提的。（2）該保險合同與我國合同法第64條規(guī)定的向第三人履行合同有何區(qū)別？（不會）（3）若甲乙在車禍中同時死亡，應當如何處理？答：根據《保險法》第42條第2款規(guī)定，被保險人與受益人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先。因此，本案中應視為乙先死亡。然后根據《保險法》第42條第1款第（二）項，受益人先于被保險人死亡的，保險金應當作為被保險人的遺產，由保險人按照《繼承法》的規(guī)定履行給付保險金的義務。因此，本案中的保險金應當作為被保險人甲的遺產，根據《繼承法》的相關規(guī)定由其繼承人繼承；沒有繼承人或繼承人放棄繼承的，歸集體或國家所有。甲依我國收養(yǎng)法的規(guī)定與某孤兒院達成收養(yǎng)孤兒乙的協(xié)議。（1）該收養(yǎng)行為是否受我國合同法調整，為什么？答：該收養(yǎng)行為不受我國《合同法》調整。根據《合同法》第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！庇捎诒景干婕暗氖鞘震B(yǎng)行為，屬于涉及身份關系的行為，因此，不能由《合同法》調整。（2）該收養(yǎng)行為能否附條件，為什么？答：根據學理通說，附加條件就會損害社會公共利益的行為，不得附條件。例如，某些民事法律行為一旦附加條件，就有可能危害社會利益或導致社會公共秩序的紊亂，因而法律不允許其附加條件。如身份上的行為（結婚、離婚、收養(yǎng)子女等），均不得附加條件。從更深的層次而言，由于條件具有不確定性，而收養(yǎng)乃身份法律行為，家庭等身份關系需要一個穩(wěn)定的秩序，才能向更加和諧美好的方向發(fā)展，促進家庭關系的和諧，但是，由于條件的不確定性，將會影響身份關系的穩(wěn)定，不利于家庭，不利于社會，因此，法律不允許收養(yǎng)行為附條件。甲因乙欺詐二享有合同撤銷權。（1）該撤銷權的法定期間有多長，自何時起算？答：根據《合同法》第55條第（一）項可知，該撤銷的期間為1年，自具有撤銷權的當事人知道或者應當知道撤銷事由之日起開始起算。（2）該法定期間與訴訟時效期間有何區(qū)別？答：其一，構成要件不同。訴訟時效須有兩個要件，即法定期間的經過和權利的繼續(xù)不行使之事實狀態(tài)；除斥期間只需要一個要件，即法定期間的經過。其二，適用對象不同。訴訟時效適用于請求權；除斥期間適用于形成權。其三，法律效力不同。訴訟時效為消滅訴權就此問題，頗有爭議。并非勝訴權的消滅，而是可能承擔敗訴的風險。，而實體權利并不消滅；除斥期間為消滅實體權利。其四，法定期間是否可變。訴訟時效期間有中止、中斷和延長的規(guī)定，因此屬于可變期間；除斥期間為絕對不可變期間。二、論述題（一）論述侵權責任法歸責原則的體系選擇。侵權歸責原則，是確定侵權行為人承擔侵權損害賠償責任的一般準則。換言之，歸責原則是指以何種根據確認和追究侵權行為的民事責任。一定歸責原則決定著侵權責任的構成要件、舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償?shù)脑瓌t和方法等。歸責原則體現(xiàn)了法律的價值判斷即法律處于何種考慮讓被害人的損失由他人承擔。關于侵權行為的歸責原則體系，我國學者中主要存在四種代表性觀點：第一，中國侵權法體系只能適用一種歸責原則，即過錯責任原則。第二，侵權法的歸責原則不僅應該包括過錯責任原則，也應該包括嚴格責任或無過錯責任原則。第三，應當包括過錯責任原則、過錯推定原則及公平原則。第四，過錯責任原則、無過錯責任原則及公平原則。當然，第四種觀點乃當前中國學界的主流觀點，詳述如下：（1）過錯責任原則，是以過錯作為價值判斷的標準，判斷行為人對其造成損失是否承擔侵權責任的歸責原則。換言之，即只有當侵權人有過錯時，且必須由受害人證明侵權人有過錯，侵權人才承擔賠償責任，沒有過錯或者受害人不能證明侵權人有過錯，均不承擔賠償責任。過錯責任原則體現(xiàn)了民法對個人自由和社會安全兩項基本價值的平衡。一方面，個人如果盡到了應有的注意義務則無需擔心被追究法律責任，這樣個人的自由便得以維護，聰明才智得以發(fā)揮；另一方面，如果每人都能盡其注意，社會安全也能得以維護。（2）過錯推定原則是指受害人無需證明加害人有過錯即可主張加害人的侵權責任，但加害人可以證明自己沒有過錯而主張免于承擔責任。過錯責任原則與過錯推定原則的根本區(qū)別在于舉證責任的倒置，其意圖在于通過減輕受害人的舉證負擔的方法保護受害人。過錯推定責任并不是指一旦因其行為導致?lián)p害，加害人即須負責，除非他能證明自己沒有過錯。適用過錯推定責任也要求受害人對特定事項舉證，只是其不必證明侵害人的過錯而已。（3）無過錯責任原則是指在法律有特別規(guī)定的情況下，無過錯的行為人也要承擔民事責任的歸責原則。此乃源于危險歸責思想，隨著技術發(fā)展，危險社會跟至，為了保護人的權益，必須加大保護力度。但其具有如下幾個特點：它不以行為人有過錯為承擔損害賠償?shù)臉嫵梢?，即即使沒有過錯，如果有損害存在，行為人也要承擔賠償責任。另外，適用無過錯責任也可能要求受害人對特定的事項承擔舉證責任，如損害事實、損失數(shù)額等，只是受害人不需要證明行為人的過錯而已。最后，由于無過錯責任原則較為嚴苛，其適用范圍極為狹窄，法無明文規(guī)定不得擅自適用。（4）公平責任原則是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實發(fā)生的情況下，以公平考慮作為價值判斷標準，根據實際情況，由雙方當事人分擔損失的原則。公平是指導整個侵權法適用的原則，以此作為和其他侵權法歸責原則并列的原則，似有不妥。但當其其他歸責原則都不能滿足社會分配正義之理想時，法律需要進行額外補救，公平責任原則正是這種補救原則。過錯推定原則也是以過錯為承擔侵權責任的基礎，應該被認為被過錯責任原則所包含，作為過錯責任原則的一種特殊規(guī)定，不應作為一項獨立的歸責原則，而公平原則雖然具有補救性，但是還是具有獨立存在的價值，可以補強其他的歸責原則，在其他原則不能適用又顯失公平不利于受害人救濟的情況下得以適用。因此，我認為我國的侵權責任體系應當確立以過錯責任原則為常態(tài)，無過錯責任原則與公平責任原則為補充的的侵權責任歸責體系。（二）論誠實信用原則在民商法中的功能和適用前提。（在闡述功能時請各舉民商法一例加以說明）（先契約義務，附隨義務和后契約義務）功能：指導立法、司法，規(guī)范當事人的活動。誠實信用，也可以簡稱為誠信。其字面含義是人們在民事活動中應講究信用、恪守承諾、誠實不欺，不損害他人或社會公益。它作為民法的基本原則，貫穿民法始終，對民商事活動起著重要的規(guī)范和指導作用。因此，誠實信用原則真正的功用，是通過民事主體行為的一般要求，而達到授權司法機構對其他規(guī)范適用進行限制、補充、協(xié)調的目的。誠實信用原則的功能表現(xiàn)在兩個方面：一方面對當事人的民事活動進行指導作用，要求當事人進行民事活動時應當誠實、善意：善意地行使權利，履行義務，尊重他人的利益，以對待自己事務的注意來對待他人的事務。該原則在債法中得到了集中體現(xiàn)，如民法中的附隨義務就體現(xiàn)了誠實信用原則這一作用。附隨義務并非自始確立的義務，而是隨著債的關系的發(fā)展而發(fā)展，依據誠實信用原則而產生一系列義務，如保護、照顧、協(xié)助、通知、保密、忠實等義務。附隨義務發(fā)生在合同訂立、履行、消滅的各個階段。作為合同發(fā)展過程中的法定義務，要求當事人必須切實履行，因此對當事人的民事行為起著指導作用。商法中體現(xiàn)這一作用的是投保人的如實告知義務，即所謂的最大誠信原則，乃誠實信用原則的體現(xiàn)與發(fā)展。在訂立人身合同時，投保人應向保險人如實告說明被保險人的情況，保險人可以就相關情況提出詢問，投保人應當如實告知，如投保人在訂立合同時，必須對被保險人的年齡和健康狀況作如實陳述，因為這些事實影響保險事故發(fā)生的重要原因，是保險人做出是否承保決定及保費數(shù)額的依據。規(guī)定此類義務，不僅具有利于指導當事人的行為，也有利于穩(wěn)定民商事活動的秩序，建立安全有序的交易環(huán)境。另一方面，誠實信用原則具有校正民事法律關系不公平的功能和填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判過程中，遇到民事法律行為嚴重違反公平時，調整當事人之間的既定權利義務關系；在遇到法律未有規(guī)定時，可以直接根據該原則行使公平裁量權，作出判決。因此，誠實信用原則意味著承認司法活動的創(chuàng)造性與能動性。（欠缺一例）由于誠實信用原則具有如此重要的功能，它被稱為帝王條款。但是，誠實信用原則的適用亦受到嚴格的限制，不能動輒越過具體民事法律規(guī)定直接適用原則，否則會導致向一般條款逃避。只有在具體民法規(guī)定不敷使用時，才可以引用誠實信用原則。因此，誠實信用原則是帝王條款的同時，我們不妨把他稱為后備條款。三、案例分析（一）甲在住宅門前拾得一只名種小狗，遂至小區(qū)物業(yè)管理公司和居委會發(fā)布招領公告，在尋找失主期間甲為養(yǎng)狗購買狗食等。數(shù)日后報紙刊登尋狗啟示，并許諾送給拾得者1000元酬金。甲與乙取得聯(lián)系后請求乙給付養(yǎng)狗花費的500元費用和1000元酬金，但遭到乙的拒絕，甲遂將狗留置。根據民法原理和有關規(guī)定回答下列問題并說明理由。甲乙間因何種法律事實發(fā)生和何種法律關系？答：首先，甲因拾得遺失物并為飼養(yǎng)的行為，構成無因管理，在甲乙之間成立無因管理之債的關系；其次，由于，乙發(fā)布懸賞廣告，承諾給予甲報酬若干，在甲乙之間成立單方允諾之債的法律關系；最后，由于乙拒絕支付酬金與必要費用而留置小狗的行為，在甲乙之間成立留置的法律關系。如甲不為尋找失主行為有何后果？答：根據《物權法》第112條第3款規(guī)定：“拾得人侵占遺失物的，無權請求保管遺失物等支出的費用，也無權請求權利人按照承諾濾芯義務。”由于法律并未對侵占的情形予以細化，因此，我們只能通過體系解釋予以擴充，根據侵占的一般理解，本案似乎可以視為侵占的規(guī)定，因此，甲喪失費用請求權和報酬請求權。我國拾得遺失物規(guī)定與域外規(guī)定相比有何特點并作簡要分析？答：我國《物權法》第113條規(guī)定：“遺失物自發(fā)布招領公告之日起六個月內無人認領的，歸國家所有。而域