【文章內容簡介】 體現了民法保護民事主體的民事權利的作用和公平原則?！　〉?，實務中也有一些有失妥當的情況，試分析下述案例 [27]。　　案例C　　〈事實概要〉　　一小客車由東向西通過一路口時，發(fā)現一自行車由東向南左轉彎，司機立即剎車，但因車速過快(時速82公里以上)，小客車將騎自行車人撞起，使其頭部碰在小客車風擋玻璃上，自行車被撞出10余米。騎自行車人經送醫(yī)院檢查系重型開放性顱腦損傷、顱內血腫，救治無效身亡?！　　簇熑握J定〉　　，自行車轉彎時恰好在小客車停車距離之內，顯然在其轉彎前未注意避讓直行的機動車，屬違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第7條“車輛、行人必須各行其道。借道通行的車輛或行人，應當讓其本車道內行駛的車輛或行人優(yōu)先通行”的規(guī)定。　　小客車行至有40公里限速路段，如能嚴格遵守規(guī)定速度行駛，發(fā)現前方轉彎的自行車，緊急剎車，該車能在20米之內將車停住以避免事故發(fā)生，但因其嚴重超速行駛，因而未能避免事故的發(fā)生，屬違反《中華人民共和國道路交通管理條例》第35條“……機動車遇有高于或低于上述規(guī)定的限速交通標志和路面文字標記時，高于上述規(guī)定的，準許按所示時速行駛。低于上述規(guī)定的，應按所示時速行駛”的規(guī)定?！　¤b于雙方當事人違章行為在交通事故中作用基本相當，因此認定雙方當事人負此事故的同等責任。另小客車駕駛員因違反交通管理法規(guī)造成重大交通事故，負同等以上事故責任，根據有關法規(guī)，處以200元罰款，吊銷駕駛證。　　〈損害賠償〉　　按交通事故發(fā)生地平均生活費補償10年為18,780元，因受害者W負事故同等責任，應與對方平均承擔，由小客車方賠償死者家屬9,390元。此外，死者生前扶養(yǎng)的15歲孩子和71歲老母，按交通事故發(fā)生地居民生活困難補助標準，撫養(yǎng)小孩到16歲，需支付1年撫養(yǎng)費。老母需給付5年扶養(yǎng)費，共計6年扶養(yǎng)費，由加害方賠償死者家屬3年扶養(yǎng)費。　　從表現上看，雙方均違反了道路交通法規(guī)，但是，正如前一個案件中所分析的那樣，機動車駕駛員的過失是一種業(yè)務上的過失，對機動車駕駛員的注意程度的要求當然要高于一般人。在本案中，機動車駕駛員如果遵守交通法規(guī)，就可以在20米以內將車停住，即使自行車違反交通法規(guī)未注意避讓直行的機動車，也不會發(fā)生此次人身傷亡事故。但是，機動車駕駛員不僅未盡其高度注意義務，而且違反交通法規(guī)超過限制速度一倍以上駕駛機動車輛致使事故發(fā)生，造成了受害者的死亡，應該說機動車方是有重過失的。此外，該路口是否設置有交通信號燈不詳，從案例介紹來看似為無信號路口，如果是這樣機動車通過時就更應該嚴格遵守限制速度注意行人安全。但本案的損害賠償既沒能體現出對原本負有無過錯責任的機動車方所負有的比行人更高的注意義務的要求，也沒有表示出對受害者的保護，這樣的處理顯然是不公平的。不得不說本案的損害賠償處理是不符合民法通則第123條規(guī)定的精神，欠妥當的。至于罰款、吊銷駕駛證均為其違反交通管理法規(guī)所受到的處罰，這些行政處罰不能代替民事責任的負擔?！　　　∩鲜鋈妇鶠闄C動車與非機動車、行人之間發(fā)生的交通事故，而且是人身傷亡事故，應該適用民法通則123條認定加害者的賠償責任。但除明確的機動車方無任何過錯的第一案外，后兩案中，由于應該負擔無過錯責任的機動車方也有過錯，所以均作了與受害人在過失上的對比分析。表面看這種過失對比與過失責任中的雙方責任對比并無不同，但在原本負無過錯責任的義務人有過失的情況下，不對其行為的過錯程度作出正確的認定就無法確定其應負擔的賠償責任，所以在對當事人雙方的過錯作對比評價時，參照其各自的注意義務程度及所負責任的性質是必要的。所謂無過失責任只是要求造成損害的一方即使沒有過錯也要承擔責任，而不是說可以不論其有無過錯均負同樣責任。在義務人原本應該負擔無過錯責任而有過錯時，應該加重其責任。同時，由于事故的發(fā)生也有受害者過失的作用，所以為謀求損害的合理分擔實現社會觀念上的公平，也不得不對受害者的損害賠償金額作適當的減少?！　⊥ㄟ^以上分析，可以認為，道路交通事故處理辦法中關于損害賠償的規(guī)定并未違反民法通則的有關規(guī)定，而且，是將民法通則的規(guī)定具體化了。從以上案例來看，我國機動車道路交通事故損害賠償實務中大多數案件的處理體現了侵權行為法救濟受害人，抑制侵權行為的宗旨?！霸诮煌ㄊ鹿史矫妫胀ǚ▏乙话銓嵭羞^失責任制原則。民法法系國家對機動車輛的駕駛則采取嚴格責任制的原則，不論駕駛人員有無過失，都要負擔賠償責任?！谑芎θ擞兄蛇^失的情況下，賠償也得減少” [28]。因此可以說，我國的機動車道路交通事故損害賠償實務中的基本做法實際上與其他大陸法系國家的做法基本上是一致的。問題在于當具體地處理損害賠償案件時如何體現從事高度危險作業(yè)者的加重責任，即在其無過錯的情況下要承擔責任，在其有過失的情況下就要承擔更重的責任?！　∪毡緦W者野村好弘教授曾提出過在判斷行為與損害的因果關系時，根據當事人各方的行為對事故發(fā)生的“寄與度(contribution?貢獻度。我們姑且稱之為作用度或作用程度)”來分配損害的學說。他認為應該改變過去傳統(tǒng)的因果關系論中all of nothing“有或無”這樣一種二者擇一的方法，而代之以可以按照當事人的行為對損害發(fā)生所給予的影響程度，即“寄與率”(作用率)從量的方面，按比例地加以把握的方法。通過分析雙方當事人的行為對事故發(fā)生的作用確定損害的分擔 [29]。因為在現實生活中“并非只存在非黑即白兩種情況，大量存在的是黑和白之間的灰色部分”。這在理論界引起很大反響，反對見解很多，但在實務中多數判例采此說，現在判例中按照比例判定賠償額的方法已經成為一種固定的判斷方式 [30]。這說明法院的裁判要接受社會的檢驗，要能夠說服當事人雙方，既要使受害人得到救濟，又要使加害者心服口服。對于應該受到道德上譴責的行為，法律不作出適當的判示就失去了它的嚴肅性和權威性。過失責任也好，無過失責任也好，當使加害者負擔賠償責任之際，或者要減少受害者的損害賠償額之時，妥當的歸責性判斷是不可或缺的。而這種情況下，最有說服力的是雙方當事人的行為對事故發(fā)生的作用程度。正如一位日本法官所說“在進行和解的處理時作比例上的因果關系的說明，比準用過失相抵的說明更具說服力。 [31]”我國理論界部分學者之所以會在民法通則第123條與《辦法》之間采取舍態(tài)度恐怕也是因為那一片朦朧的灰色。我們應該不拘泥于教條，靈活地運用侵權行為法的歸責理論，既使受害者得到及時切實的救濟，又使損害得到公平合理的分擔。實際上，我國交通事故損害賠償處理實務中所謂“根據違章行為在交通事故中的作用來認定交通事故責任”的做法，不但與上述野村教授的作用度理論在提法上是一致的，而且效果也都體現在損害賠償額的斟酌上。因此，這就不可避免地要涉及過失相抵的問題?！　∪o過錯責任與過失相抵 [32]　　　　義務人負擔無過錯責任的場合，對受害人的損害賠償額是否可以適用過失相抵規(guī)則，在我國是一個存在爭議的問題。有學者認為，“若高度危險責任適用過錯相抵，顯然不是無過失責任，因為過失相抵乃是過錯責任的內容。從民法通則第123條的規(guī)定本身來看，與其他條款規(guī)定的明顯區(qū)別在于僅承認‘受害人的故意’為免責條件，而不承認受害人的過失為免責條件。進一步說，受害人的一般過失不應導致加害人的責任減輕，因為在受害人僅具有一般過失的情況下，損害的發(fā)生主要還是因高度危險所致，因此不應減輕加害人的責任 [33]”?！　∨c上述見解相反，大多數學者認為，即使侵害人沒有任何過錯，而且受害人本身有重大過失時，從事這種高度危險作業(yè)的侵害人也不能免除民事責任。法律這樣規(guī)定并不意味著受害人有過錯時侵害人仍要承擔全部民事責任。不免除民事責任并不意味著必須承擔全部責任。如果侵害人能證明受害人有重大過失時，可以援引民法通則第131條，減輕他的民事責任。在汽車交通事故賠償中就應按照這一原則處理 [34]。在高度危險作業(yè)致人損害的民事責任中，“受害人具有故意，即系自尋傷害時，可以免除加害人的責任。在受害人具有過失(一般過失或重大過失)時，不得免除加害人的責任，但可以適用過失相抵規(guī)則，則法庭斟酌雙方過失比例，減少受害人應得的損害賠償金 [35]。無過錯責任是指致害人無過錯也承擔責任。至于受害人有無過錯，不涉及無過錯責任的概念。適用無過錯責任，不是要致害人對受害人過錯引起的損害全部承擔責任 [36]。　　所謂過失相抵，是指在因債務不履行或侵權行為發(fā)生損害賠償責任的場合，受到損害者，即債權人或者受害人方也有過失時，法院考慮這一情況減少損害賠償的金額。在歐美，雖然并非本來意義上的相抵，但英美的“比較過失(parative negligence)”歐洲國家的“雙方過失(德Mitverschulden。法faute mune)的概念也發(fā)揮著同樣的機能 [37]。我國民法通則第131條的規(guī)定不僅與世界上多數國家的立法相一致，而且符合我國民事審判實踐的一貫作法。有學者將損失分擔的標準分為過錯程度的比較和原因力比較兩種。前者是就雙方過失的輕重，是故意還是過失進行比較。例如，對出于自殺動機，故意撲向疾馳而來的機動車，駕駛員剎車不及，死亡者，駕駛員不負賠償責任。后者是在雙方過錯大體相當的情況下，責任分配取決于雙方的過錯行為對損害發(fā)生及擴大所起作用的大小。并舉加拿大的一個判例加以說明：電梯管理者修理電梯因疏忽而未關閉電梯門，但受害者本應看清門是否關閉，據此法院判決被告承擔90%，原告承擔10% [38]。這里的兩個例子，一個是機動車交通事故，另一個是建筑物所有者與管理者責任，都是義務人應負無過錯責任的情況。由此看來，無論國內國外在理論上和實務中都是主張和實施過失相抵的。而且，主張在義務人負擔無過錯責任的場合下不適用過失相抵的意見，除認為“過失相抵乃是過錯責任的內容”之外，也未能提出更多的理論上或實務需要上的根據來?！　嶋H上，無過失責任是指致害人沒有過錯也要承擔責任，解決的是確認加害者應否承擔責任的問題，而過失相抵是指受害人方面的過失致使損害發(fā)生時其所得賠償額的減少，解決的是損害賠償額多寡的問題。認定責任的有無與確定賠償范圍是兩個不同的問題。承擔無過失責任的義務人即使無過錯，但只要損害是因其行為產生的也必須承擔責任。同時