【文章內(nèi)容簡介】 它的頒布對于中國現(xiàn)代制度的推進(jìn)和現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體系的建立發(fā)揮了重大作用。但由于該法頒布的時間較早，近十年來中國的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)生了很大變化，從而使一些原有的規(guī)定已不能完全適應(yīng)已經(jīng)發(fā)展變化了的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。另一方面，由于該法理論準(zhǔn)備不足切過分強(qiáng)調(diào)中國特色，沒有充分考慮世界各國公司法的立法趨勢，因此導(dǎo)致一些規(guī)定在理論上存在明顯暇疵或是與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢相抵觸。為此有必要從理論上對我國公司法的利弊得失進(jìn)行深刻反省，以便為今后公司法的修改提供必要的理論準(zhǔn)備。　?。ㄒ唬╆P(guān)于公司法人人格與公司法人財產(chǎn)所有權(quán)。公司作為市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的參與人，是最重要的民事和商事主體。而作為民事和商事主體的最基本條件，是該主體應(yīng)享有獨(dú)立的法律人格。與自然人的人格不同，作為法人享有人格的前提是，法人成員（社員）必須放棄對其已作為出資的財產(chǎn)的直接支配權(quán)，才能換取僅以其出資為限對法人債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。公司社員對公司債權(quán)人所承擔(dān)這種有限責(zé)任被稱為公司法人制度賴以存在的基石。這塊基石的存在，在公司法人與法人社員及社員與債權(quán)人之間設(shè)立起了兩道屏障：第一道屏障在于社員必須向公司讓渡作為出資的財產(chǎn)所有權(quán)，同時還必須讓渡對該項財產(chǎn)的直接控制權(quán)。這種分離不但可以降低法人的經(jīng)營成本，更重要的是，它可以對法人交易的相對人發(fā)出一種信號，使之確信與之交易的對方當(dāng)事人是法人而不是法人的社員。第二道屏障在于社員以放棄對法人財產(chǎn)的直接支配權(quán)換取法人債權(quán)人對社員有限責(zé)任的容忍。這道屏障可以保護(hù)社員免受法人債權(quán)人的直接追索。從而實(shí)現(xiàn)以法人與其成員的雙重分離實(shí)現(xiàn)以法人為中心的法人出資者群體與法人債權(quán)人群體的兩極利益的平衡?！　≡谝陨蠜Q定公司法人人格的諸項因素中，享有獨(dú)立的財產(chǎn)既是公司法人人格的核心內(nèi)容，也是公司法人賴以存在的基本條件。而法人的獨(dú)立財產(chǎn)最基本的要求就是法人要享有財產(chǎn)所有權(quán)。但遺憾的是，我國現(xiàn)行的公司法中對公司法人的獨(dú)立財產(chǎn)以及公司和股東之間財產(chǎn)權(quán)利的劃分等問題則有比較矛盾的規(guī)定，這集中體現(xiàn)在我國《公司法》的第4條的有關(guān)規(guī)定中。在該條的第二款規(guī)定：“公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”第三款規(guī)定：“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家?！边@條規(guī)定有以下幾個問題：第一、用法人財產(chǎn)權(quán)取代了法人財產(chǎn)所有權(quán)。而法人財產(chǎn)權(quán)概念本身就沒有比較確切的含義，在學(xué)理上有人理解為就是所有權(quán)，有人則理解為僅屬于經(jīng)營管理權(quán)，還有人則理解為既包括所有權(quán)也包括經(jīng)營管理權(quán)。如果是第一種理解，那實(shí)在沒有用財產(chǎn)權(quán)替代所有權(quán)之必要，因為所有權(quán)概念無論就其含義本身，還是就其社會大眾的接受程度都遠(yuǎn)比財產(chǎn)權(quán)概念更為恰當(dāng)。如果是第二種理解，這顯然與法人的獨(dú)立財產(chǎn)要求本身存在矛盾，因為經(jīng)營管理取顯然不同于所有權(quán)，它并不包含有所有權(quán)所要求的所有權(quán)能內(nèi)容。如果是第三種理解，同樣不能自圓其說，因為一項權(quán)利在同一個法律制度下不能有含義不同的理解，否則就會引起法律適用上的不便。第二、公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家的提法本身明顯不妥。一是公司資產(chǎn)表示的是公司財產(chǎn)的實(shí)物形態(tài)，在任何情況下公司都應(yīng)當(dāng)對這部分財產(chǎn)享有無可辯駁的所有權(quán)，這是公司從事任何正常生產(chǎn)經(jīng)營活動的前提。二是公司資產(chǎn)的外延比較廣泛，他是指由公司實(shí)際擁有和控制的所有財產(chǎn)，既包括由股東出資所構(gòu)成的公司資本財產(chǎn)，也包括公司的其他權(quán)益和負(fù)債；三是公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，那么公司中的非國有資產(chǎn)又該屬于誰呢？是屬于其他股東還是屬于公司，如果也屬于股東則公司就沒有任何自己的財產(chǎn)；如果該部分資產(chǎn)是屬于公司，則對其他股東明顯不公平。第三、既然公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，公司對這部分財產(chǎn)享有那些權(quán)利？公司和國家股東之間又是什么關(guān)系？如果我們承認(rèn)國家對這部分財產(chǎn)享有所有權(quán)，根據(jù)所有權(quán)的一般原理，所有人對其財產(chǎn)享有占有、使用、處分和收益的權(quán)利，并且這種權(quán)利具有排它性。我們可否說，作為所有人的國家對已經(jīng)投入公司的財產(chǎn)仍然享有包括撤回在內(nèi)的處分權(quán)。如果享有這項權(quán)利，我們對公司概念和公司的特征應(yīng)當(dāng)重新進(jìn)行定義，如果不享有這項權(quán)利，則國家所有權(quán)就沒有任何實(shí)質(zhì)意義?！　。ㄒ唬?關(guān)于國有獨(dú)資公司的法律問題。國有獨(dú)資公司是我國《公司法》中所特有的概念，按照我國公司法的規(guī)定，“國有獨(dú)資公司是指國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司”。 與其他形態(tài)和公司形式相比，國有獨(dú)資公司具有以下法律特征：從投資主體來看，國有獨(dú)資公司的投資主體具有單一性和特定性；從財產(chǎn)性質(zhì)上來看，國有獨(dú)資公司的財產(chǎn)具有國家性和全民性；從責(zé)任的承擔(dān)方面來看，作為國有獨(dú)資公司唯一股東的國家對公司債務(wù)只承擔(dān)有限責(zé)任；從經(jīng)營范圍來看，國有獨(dú)資公司的經(jīng)營范圍具有受限定性，僅限于國務(wù)院確定的生產(chǎn)特殊產(chǎn)品或者屬于特定行業(yè)的公司。國有獨(dú)資公司與其他國家的一人公司有許多相同之處，如都具有股東單一性的特征、股東與公司的人格各自獨(dú)立性等。但是，國有獨(dú)資公司與一人公司之間仍有差異，主要表現(xiàn)在：（1）立法目的不同。由于傳統(tǒng)公司制度強(qiáng)調(diào)公司的人合性、法人的社團(tuán)性，各國公司法制定之初幾乎毫無例外地將一人公司排除在外，只是迫于現(xiàn)實(shí)的需要和維護(hù)法律的尊嚴(yán)，本世紀(jì)以來西方各國開始對傳統(tǒng)公司給予重新認(rèn)識，在立法上對一人公司給予確認(rèn)。我國的國有獨(dú)資公司是應(yīng)國有改革的特殊需要而產(chǎn)生的，其目的在于為現(xiàn)階段國有大中型公司化改造創(chuàng)造一種有效的法律形式。（2）公司的存在形態(tài)不同。一人公司的存在形態(tài)比較復(fù)雜，按其產(chǎn)生的時間因素可分為原生型一人公司和次生型一人公司；按其表現(xiàn)形式可以司分為形式上的一人公司和實(shí)質(zhì)意義上的一人公司……而國有獨(dú)資公司都是原生型的獨(dú)資公司，它也沒有所謂形式意義上的獨(dú)資公司和實(shí)質(zhì)意義上的獨(dú)資公司之分。（3）產(chǎn)生的原因不同。為大多數(shù)國家所認(rèn)可的比較典型的一人公司通常是在公司成立之后基于公司的股份轉(zhuǎn)讓或股權(quán)轉(zhuǎn)移而逐步演變成的。而我國的國有獨(dú)資公司均是在公司設(shè)立時就被依法界定為此種公司形態(tài)，在性質(zhì)上是指國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨(dú)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。由于公司經(jīng)營范圍的受限定性和設(shè)立方式的特殊性，因此國有獨(dú)資公司不能因普通有限責(zé)任公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓而自然生成。（4） 股東身份不同。西方國家一人公司可以分為國家投資的一人公司、法人獨(dú)資公司和自然人獨(dú)資公司。而國有獨(dú)資公司責(zé)任只能由國家單獨(dú)投資而設(shè)立?！　歇?dú)資公司的法律確認(rèn)對于深化國有的改革，將公司運(yùn)作的法律機(jī)理引入領(lǐng)域具有極其重要的意義。但也有一些問題：（1）國有獨(dú)資公司與傳統(tǒng)公司法的法人特征相沖突。公司的法人特征是指公司作為一個典型的人合主體所享有的可以區(qū)別于公司股東的獨(dú)立法律人格或權(quán)利能力。公司的法人性是以公司組織的統(tǒng)一性和公司行為的規(guī)范性為其外在表征的。傳統(tǒng)的公司組織機(jī)構(gòu)以公司股東的多元化和公司機(jī)關(guān)的合理分工制衡為基礎(chǔ)的。但在國有獨(dú)資公司中，由于股東股東上具有一元化的特征，從而使傳統(tǒng)公司法中科學(xué)完備的內(nèi)部分工和監(jiān)督制約機(jī)制難以真正實(shí)現(xiàn)，國家作為公司的唯一股東可以直接控制公司，可以任何方式將公司財產(chǎn)移轉(zhuǎn)于自己或他人，從而必然會衍生出股東利益與公司利益的矛盾。（2）國有獨(dú)資公司與有限公司中普遍實(shí)行的有限責(zé)任原則相抵觸。在有限責(zé)任公司中，公司股東對公司債務(wù)承擔(dān)的是出資范圍內(nèi)的有限責(zé)任，而這種股東的有限責(zé)任原則對公司股東來說又是最為有利的一項原則?；诠皆瓌t的一般要求，法律規(guī)定某一主體在享受某些權(quán)利的同時，必須履行將其對公司的出資財產(chǎn)完全交付給公司，由公司經(jīng)營管理和支配的義務(wù)。但當(dāng)公司股東只有一名時，其直接后果是使復(fù)數(shù)股東之間相互制約的機(jī)制無法真正發(fā)揮作用，已經(jīng)作為出資投入公司的財產(chǎn)是否與股東的其他財產(chǎn)完全分離難以考察。 （3）國有獨(dú)資公司投資主體的特殊性，導(dǎo)致國有獨(dú)資公司可以利用自己的獨(dú)特優(yōu)勢與其他市場主體進(jìn)行不公平競爭。國家既是財產(chǎn)的所有人，同時又是政權(quán)的組織者；既享有廣泛的財產(chǎn)所有權(quán)，又享有較多的行政權(quán)。同時國有獨(dú)資公司的出資人在名義上仍然與政府身份合而為一，其職責(zé)、權(quán)益與法人制度所要求的獨(dú)立出資人相距甚遠(yuǎn)，從而使國家投資主體在公司的運(yùn)作與制衡關(guān)系中無法起到真正出資人的作用。　　作為國有獨(dú)資公司改革的目標(biāo)我們面臨著兩個選擇：一是在規(guī)范公司法各項制度規(guī)定的基礎(chǔ)上，最終取消國有獨(dú)資公司這一公司存在形態(tài)；二是通過改進(jìn)現(xiàn)有的國有獨(dú)資公司的各項具體制度，通過規(guī)范國有獨(dú)資公司的行為，減少國有獨(dú)資公司實(shí)施過程中出現(xiàn)的弊端。具體包括規(guī)范國有獨(dú)資公司的組織制度建設(shè)，規(guī)范國家股東的投資行為，同時要完善《公司法》對董事任職資格的規(guī)定，強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制，改革國有獨(dú)資公司監(jiān)事會的職責(zé)范圍。另外要嚴(yán)格限定國有獨(dú)資公司的適用范圍，在確保國家必要宏觀調(diào)控的基礎(chǔ)上，逐步淡化國家直接參與經(jīng)濟(jì)活動的能力，逐步退出帶有競爭性的所有經(jīng)營行業(yè)，讓利與民；同時對單一投資主體的國有改建為國有獨(dú)資公司的條件作出必要的限制，將國有獨(dú)資公司主要限定為非競爭性行業(yè)或?！　∥濉㈥P(guān)于公司的組織制度問題　?。ㄒ唬┈F(xiàn)代各國公司組織制度的立法模式。公司組織制度的理想模式，實(shí)質(zhì)上旨在尋求公司各方面利益相關(guān)者利益的平衡與協(xié)調(diào)。在這一宗旨下，現(xiàn)代各國公司組織制度在不同的歷史、文化及社會制度下幾經(jīng)演化，逐漸形成了各自不同的模式?，F(xiàn)代各國公司組織制度的模式基本上遵從了“公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離”的理論，在公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置上體現(xiàn)了權(quán)力的分工與制衡。各國公司組織制度可分為三種類型，一種是英美模式，以美國為代表，英國、澳大利亞等英美法系國家普遍采用；第二類是大陸模式以德國為代表，法國、奧地利等大陸法系國家采用此種模式；第三類是以日本為代表的亞洲模式，這一模式在大陸法的基礎(chǔ)上吸納了英美法中的某些規(guī)定，有其自身的特點(diǎn)。以下對這三種模式作簡要闡述?！　。緳C(jī)關(guān)只有股東會與董事會。股東會是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)。股東會之下設(shè)董事會。美國是實(shí)行“董事會中心主義”的國家，股東會的權(quán)力限于公司法及章程明文規(guī)定的內(nèi)容，未列舉的部分全由董事會掌握。董事會擁有極大的權(quán)力。董事會是集業(yè)務(wù)經(jīng)營與業(yè)務(wù)監(jiān)督于一身的機(jī)關(guān)。即董事會是公司經(jīng)營決策機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)、公司監(jiān)督機(jī)關(guān)及對外代表機(jī)關(guān)。公司設(shè)立董事會的附屬機(jī)構(gòu)，即各種委員會。其中執(zhí)行委員會負(fù)責(zé)執(zhí)行董事會的決議及公司一般業(yè)務(wù)的決策，執(zhí)行委員會通常由作為公司高級職員或雇員的內(nèi)部董事組成。董事會還設(shè)立提名委員會負(fù)責(zé)向股東會、董事會推薦董事人選，設(shè)立薪酬委員會負(fù)責(zé)董事和經(jīng)理人員的收入分配工作。美國公司立法沒有監(jiān)事會，董事會承擔(dān)了監(jiān)督職能。此外，經(jīng)理等公司高級職員由董事會任免，所以，董事會對公司具體經(jīng)營有一定的監(jiān)督作用?！　∮墓倔w制與美國類似。董事會行使公司經(jīng)營決策權(quán)與業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)。董事會內(nèi)部分一般董事和執(zhí)行董事。執(zhí)行董事行使公司經(jīng)營管理權(quán)，公司日常業(yè)務(wù)經(jīng)營委托公司高級職員執(zhí)行。英國公司法沒有設(shè)立專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)的規(guī)定，但要求公司必須設(shè)審計員，專門負(fù)責(zé)對公司的財務(wù)監(jiān)督。　　。德國實(shí)行雙層委員會制，公司機(jī)關(guān)由股東會、監(jiān)事會、董事會組成。三者為上下級關(guān)系，即股東會之下設(shè)監(jiān)事會，監(jiān)事會向股東會負(fù)責(zé)并報告工作。監(jiān)事會之下設(shè)董事會，董事會向監(jiān)事會負(fù)責(zé)并報告工作。　　股東大會是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，德國也實(shí)行董事會中心主義，股東大會的權(quán)力大為削弱，根據(jù)德國《股份公司法》第119條規(guī)定，股東大會的權(quán)力限于以下內(nèi)容：任命監(jiān)事會成員；決定結(jié)算盈余的使用；減免監(jiān)事董事的責(zé)任；任命結(jié)算審計員；修改章程；決定籌集資本及削減資本的措施；任命審查公司設(shè)立和業(yè)務(wù)經(jīng)營過程的審計員；決定解散公司。除以上權(quán)力外，其它權(quán)力歸董事會?！　”O(jiān)事會為公司監(jiān)督機(jī)關(guān)，同時也是董事會的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)。董事會成員的任免權(quán)由監(jiān)事會行使。監(jiān)事會權(quán)限非常廣泛，對公司的業(yè)務(wù)和財務(wù)狀況以及董事會的業(yè)務(wù)執(zhí)行行為實(shí)行全面監(jiān)督檢查。德國《股份公司法》第90條規(guī)定，董事會必須定期和及時地向監(jiān)事會提供全面可信的有關(guān)公司經(jīng)營及業(yè)務(wù)狀況的報告，而且監(jiān)事會還可以隨時要求董事會報告有關(guān)公司的各種業(yè)務(wù)情況。該法第110條第4款還允許公司章程和監(jiān)事會作出規(guī)定，要求某種業(yè)務(wù)只能在取得監(jiān)事會的同意下才能進(jìn)行。所以，監(jiān)事會不僅有權(quán)監(jiān)督公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行情況，還可以介入公司的經(jīng)營。　　董事會為公司的經(jīng)營決策機(jī)關(guān)、業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)及公司代表機(jī)關(guān)。董事會的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)與代表權(quán)可授權(quán)給董事及代理人行使。　　。日本的公司制度建立在德國法的基礎(chǔ)之上。第二次世界大戰(zhàn)后，又借鑒了美國法，形成了獨(dú)具特色的公司組織制度。日本的公司組織機(jī)構(gòu)設(shè)有股東大會、董事會、代表董事及監(jiān)察人。其中，董事會成員由股東大會選任和罷免，代表董事由董事會集體選舉產(chǎn)生，監(jiān)察人由股東大會選任。　　日本同德國相似也經(jīng)歷了由股東大會中心主義向董事會中心主義的轉(zhuǎn)變。股東大會仍為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，但其權(quán)限僅限于《商法典》及公司章程中規(guī)定的事項。1950年日本《商法典》進(jìn)行大的修訂，確立了董事會為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，并實(shí)行代表董事制度。1981年日本《商法典》再次修訂，借鑒了美國董事會制度，賦予公司董事會對董事執(zhí)行業(yè)務(wù)的監(jiān)察權(quán)，從而使董事會兼具經(jīng)營決策與監(jiān)督雙重職能。但日本的公司董事會對外不代表公司，代表公司的職權(quán)由代表董事行使。代表董事是日本公司制度具有特色的規(guī)定。代表董事由董事會決議決定，可為一人或數(shù)人。代表董事對外代表公司，并負(fù)責(zé)董事會決策的執(zhí)行和公司的日常經(jīng)營活動，實(shí)際上為董事會的執(zhí)行機(jī)關(guān)。　　日本的公司監(jiān)督體系主要由兩部分組成，一是來自于董事會的對董事執(zhí)行職務(wù)的監(jiān)督；二是由監(jiān)察人對董事職務(wù)執(zhí)行情況的監(jiān)督以及會計監(jiān)察。股份公司監(jiān)察人可為一人或數(shù)人。監(jiān)察人為數(shù)人時，各監(jiān)察人都具有全面的監(jiān)察權(quán)限，獨(dú)立行使職權(quán)，不組成會議機(jī)構(gòu)。監(jiān)察人的職權(quán)不限于會計監(jiān)察，還包括公司業(yè)務(wù)的監(jiān)察。監(jiān)察人可以對董事向股東大會提出的議案和文件進(jìn)行調(diào)查，如發(fā)現(xiàn)其中有違反法令或公司章程等事項，可以向股東大會報告意見；監(jiān)察人有權(quán)制止董事違反法令、公司章程或超越公司目的范圍營業(yè)的行為；當(dāng)公司董事發(fā)生訴訟時，由監(jiān)察人代表公司起訴或應(yīng)訴?！　。ǘ┪覈窘M織制度概況。借鑒西方發(fā)達(dá)國家改革公司制度的成功經(jīng)驗，我國公司法規(guī)定了適合我國國情的公司組織結(jié)構(gòu)模式。 沿襲大陸法系國家的立法傳統(tǒng)采取分權(quán)制。設(shè)立三種專門的公司機(jī)關(guān)：股東會，為公司的權(quán)力機(jī)關(guān)；董事會，為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)和日常經(jīng)營決策機(jī)關(guān)；監(jiān)事會，為公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)?！　∥覈痉▽Σ煌墓痉N類設(shè)置不同的公司機(jī)關(guān)。股份有限公司一律設(shè)立股東大會、董事會、監(jiān)事會。有限責(zé)任公司股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，設(shè)1名執(zhí)行董事，不設(shè)立董事會，執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理