【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 經(jīng)對(duì)方催告后的合理期限內(nèi)仍未行使的（即仍未發(fā)出解除合同通知的），該合同解除權(quán)消滅，應(yīng)繼續(xù)履行合同。但 《 合同法 》 中，尤其是合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情形，或明確拒絕履行的情形，如又超過(guò)合同的解除權(quán)行使期限，此時(shí)對(duì)于已履約一方唯只有向?qū)Ψ秸?qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任，而不得要求返還，恢復(fù)原狀。 同時(shí)，合同的解除還有一種方式是 ——司法解除。 合同解除后，產(chǎn)生什么樣的法律后果 ? 我國(guó) 《 合同法 》 第九十七條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的根據(jù)合同履行的情況和合同的性質(zhì)可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求對(duì)方賠償損失?！? 所謂恢復(fù)原狀，是指恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)；補(bǔ)救措施一般是指防止損失發(fā)生或損失擴(kuò)大的措施；賠償損失是指由對(duì)方的違約行為給自己造成的損害，但是這種損害與一般的違約損害賠償不同，解除合同的賠償僅賠償固有利益（也原有利益）的損失，而不包括可得利益。 舉例說(shuō)明：甲、乙訂立購(gòu)銷(xiāo)合同，乙、丙就同一標(biāo)的訂立轉(zhuǎn)售合同。甲訂立合同后，明確表示不履行合同，乙依法解除合同。乙只能向甲請(qǐng)求因甲方不履行合同給他造成的損害，但不包括未能履行轉(zhuǎn)售合同而喪失的可得利益。 原材料漲價(jià)了，合同要履行只有賠本了，能不能解除合同？ ? 原材料的漲價(jià)，產(chǎn)品的大幅跌價(jià)，均系商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，并非不可抗力。我國(guó) 《 合同法 》 規(guī)定的是嚴(yán)格責(zé)任原則，除不可抗力及合同當(dāng)事人約定的可免責(zé)的情形，當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行合同義務(wù)，否則即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 合同的履行中，當(dāng)發(fā)生了對(duì)于一方只意味著賠本的情況時(shí)，當(dāng)事人多半不愿意再依照合同的約定履行。但除非合同約定了這種特殊的情形某方當(dāng)事人享有合同解除權(quán)，否則不得擅自解除合同。 《 合同法 》 第九十二條規(guī)定的法定解除權(quán)中“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，有當(dāng)事人理解為，我訂立合同的目的就是為了贏利，如果不能贏利不就是不能實(shí)現(xiàn)合同目的？這是對(duì)我國(guó) 《 合同法 》 的錯(cuò)誤理解。我國(guó)《 合同法 》 所表述的合同的目的是指的合同交易的實(shí)現(xiàn)，即如貨物之買(mǎi)賣(mài)，設(shè)備之租賃等。有時(shí)，也包括合同中表達(dá)的訂立合同的目的。如訂購(gòu)年貨，當(dāng)為年前銷(xiāo)售之用。但可以明確的是，無(wú)論如何一方當(dāng)事人之贏利與否決然不在該條所規(guī)定的“目的”范圍之內(nèi)。商業(yè)交易必有商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，合同只是規(guī)范這種交易的秩序而不是保證大家贏利的保險(xiǎn)。商業(yè)領(lǐng)域有所謂“三七定律”，即經(jīng)營(yíng)者，真正贏利的是十之有三，十之有七都是不贏利的。如果，將是否贏利作為合同是否應(yīng)當(dāng)履行的標(biāo)準(zhǔn)，則合同之穩(wěn)定性，將實(shí)難有所保證。 那么，出現(xiàn)了這樣的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)如何解決呢？由于我國(guó) 《 合同法 》 并沒(méi)有規(guī)定情勢(shì)變更原則。同時(shí)，關(guān)于顯失公平制度指的是在訂立合同之時(shí)依當(dāng)時(shí)之情形訂立合同的內(nèi)容對(duì)雙方當(dāng)事人顯失公平的，方才認(rèn)為顯失公平。面對(duì)這樣的問(wèn)題，就現(xiàn)行 《 合同法 》 而言只有依合同的變更制度可以解決：通過(guò)協(xié)商，爭(zhēng)取取得對(duì)方的諒解，對(duì)原合同價(jià)格條款進(jìn)行變更。 對(duì)于市場(chǎng)價(jià)格的變動(dòng)可能較大，變動(dòng)頻率較高的，以及產(chǎn)品重要原材料市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)較大的，變動(dòng)頻率較高的，可以在合同中的價(jià)款條款中明確規(guī)定遇市場(chǎng)價(jià)格有高于約定價(jià)格 %時(shí)，應(yīng)對(duì)產(chǎn)品銷(xiāo)售價(jià)格作相應(yīng)如何調(diào)整。 不可抗力及法律后果 ? 我國(guó) 《 合同法 》 規(guī)定的不可抗力是指，不能預(yù)見(jiàn)、不可避免、不能克服的事件。因不可抗力發(fā)生一方當(dāng)事人不能履行合同義務(wù)的，當(dāng)事人不承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。 ? 是否發(fā)生不可抗力當(dāng)事人就必然免責(zé)呢？ 不可抗力并不是免除當(dāng)事人履行合同的義務(wù)，而是因不可抗力而發(fā)生的損害，無(wú)需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對(duì)于繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施的責(zé)任并未免除。 有當(dāng)事人認(rèn)為發(fā)生不可抗力后，對(duì)于合同的履行就認(rèn)為和沒(méi)有訂立過(guò)合同一樣，無(wú)需承擔(dān)任何責(zé)任。這種認(rèn)識(shí)是不對(duì)的。 發(fā)生不可抗力，應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時(shí)通知對(duì)方，并向?qū)Ψ教峁┫嚓P(guān)的證明。 遲延履行后發(fā)生不可抗力的不得免責(zé)。 不可抗力僅導(dǎo)致遲延履行的，仍應(yīng)履行。 第七章 違約責(zé)任 ? 什么是違約責(zé)任？ ? 違約責(zé)任主要有哪些方式 ? 合同中未約定違約責(zé)任，依法仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任 ? 過(guò)高的違約金難以實(shí)現(xiàn) ? 如果雙方都違約的情況如何處理 ? 什么情況下對(duì)方違約，可以不履行合同義務(wù) 什么是違約責(zé)任 ? 所謂“違約責(zé)任”，顧名思義，當(dāng)事人負(fù)有履行合同的義務(wù)，而違反合同義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)的法律上的責(zé)任。合同義務(wù)包括：法律規(guī)定的合同當(dāng)事人的合同義務(wù)；合同約定當(dāng)事人的合同義務(wù)；以及依誠(chéng)實(shí)信用原則在合同履行過(guò)程中所發(fā)生的附隨義務(wù)等等（請(qǐng)參見(jiàn)本指南 26）。對(duì)上述合同義務(wù)的違反均是違約。 過(guò)錯(cuò)歸責(zé)是現(xiàn)代社會(huì)的一般歸責(zé)原則，無(wú)論社會(huì)生活，還是司法實(shí)踐均存在這樣的一種遺留傾向。但這種歸責(zé)原則并非我國(guó) 《 合同法 》 的主流，現(xiàn)行的 1999年 《 合同法 》 主要采嚴(yán)格責(zé)任原則，即除具備不可抗力等法定或約定的免責(zé)情形，當(dāng)事人未依合同約定履行合同義務(wù)的，即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。不論你是不是有過(guò)錯(cuò)。 違約責(zé)任主要有哪些方式： ? 我國(guó)合同法第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人不履行合同義務(wù)，或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施，賠償損失等違約責(zé)任?！? 那么這三種違約責(zé)任之間是什么樣的關(guān)系呢？首先如果合同能夠?qū)嶋H履行的應(yīng)當(dāng)履行。履行不符合約定的，需采取一定的補(bǔ)救措施防止損失發(fā)生或損失擴(kuò)大的，當(dāng)事人可以要求違約方采取補(bǔ)救措施。而繼續(xù)履行后，或采取補(bǔ)救措施后，還有其它損失的還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的賠償責(zé)任。 關(guān)于繼續(xù)履行： 繼續(xù)履行作為一種違約責(zé)任實(shí)現(xiàn)的條件主要是可執(zhí)行性。對(duì)于以金錢(qián)為內(nèi)容的合同義務(wù)完全可以無(wú)條件的適用繼續(xù)履行。但對(duì)于非金錢(qián)的合同義務(wù)， 《 合同法 》 第一百一十條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行非金錢(qián)債務(wù)或者履行非金錢(qián)債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： 法律上或者事實(shí)上不能履行 債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高 債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行” 關(guān)于賠償損失： 《 合同法 》 第一百一十三條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，給對(duì)方造成的損失，損失損害賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于違約所造成的損失，包括履行合同后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方在訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或可能預(yù)見(jiàn)到的因違反合同而給對(duì)方造成的損失?！? 對(duì)于賠償損失的范圍，一般以當(dāng)事人的違約行為給對(duì)方造成的損失為限，其中包括原有財(cái)產(chǎn)利益的損失也包括如同合同得到履行的合同的可得利益的損失。確定其范圍的是違約行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系，即損害結(jié)果是由違約行為造成的。 同時(shí) 《 合同法 》 又對(duì)合同一方當(dāng)事人違約時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任進(jìn)行了限制，即如果當(dāng)事人在訂立合同時(shí)對(duì)于部分損失是沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的或者是難以預(yù)見(jiàn)的，那么違約方就對(duì)這部分損失不承擔(dān)違約責(zé)任。 可以這樣理解：如果是由于違約方的違約行為造成對(duì)方的損害，違約行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系具備，那么就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)如此賠償責(zé)任。但如果，造成的損害是在訂立合同當(dāng)時(shí)部分或全部不能預(yù)見(jiàn)的，則不予賠償。這實(shí)際上是對(duì)我國(guó)合同法的嚴(yán)格責(zé)任的一種補(bǔ)救。在合同的違約責(zé)任的確認(rèn)上適用嚴(yán)格過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而在違約的損害賠償上進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，足?jiàn)立法者之苦心，不愿因一次交易失敗，使一方挫折過(guò)重。 過(guò)高的違約金難以實(shí)現(xiàn) ? 《 合同法 》 一百一十四條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定違約所造成的損失的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)增加，約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！? 可見(jiàn)，當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款不一定都能夠全部得到人民法院的支持，實(shí)際決定賠償?shù)臄?shù)額的還是違約方因違約行為而給對(duì)造成的損失。違約金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為參照物。我國(guó) 《 合同法 》 規(guī)定的違約金是以補(bǔ)償性為原則的，略具懲罰性。因此，當(dāng)事人在約定違約金時(shí)不必對(duì)違約金的數(shù)額訂的過(guò)高，不利于違約責(zé)任的切實(shí)實(shí)現(xiàn)。 在決定違約金的數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)控制的原則是可以對(duì)對(duì)方的履行合同起到一定的威懾，同時(shí)又能夠切合實(shí)際的接近可能造成的損失。如此約定，一方在發(fā)生違約行為時(shí)，提出當(dāng)時(shí)約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。 根據(jù)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，一般應(yīng)當(dāng)將違約金控制在合同標(biāo)的的 30%以內(nèi)較為合適。 如果雙方都違約的情況如何處理 ? 日常的交易中常發(fā)生雙方違約情況，如買(mǎi)方?jīng)]有支付貨款，而賣(mài)方交付的貨物又存在質(zhì)量瑕疵。此時(shí)的基本原則是，合同是當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，合同是依法成立并發(fā)生法律效力的。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定來(lái)履行合同義務(wù)，每一方無(wú)法定或約定事由不履行合同義務(wù)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 經(jīng)常有合同當(dāng)事人以對(duì)方不履行合同義務(wù)為由拒絕履行合同義務(wù)。在有些情況下這樣作是正確的（如同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使等），但在很多情況下當(dāng)事人是無(wú)權(quán)這樣作的，這樣的行為是違約行為，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。一方質(zhì)量出現(xiàn)瑕疵的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)質(zhì)量違約的責(zé)任；一方未依約支付合同價(jià)款義務(wù)的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)遲延付款的責(zé)任。 什么情況下對(duì)方違約，可以不履行合同義務(wù) ? 合同訂立并生效后，雙方當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定履行合同義務(wù)。一方出現(xiàn)了違約的情況，并不代表相對(duì)方就可以不履行合同。 那么出現(xiàn)哪些情況，對(duì)方違約我方可以拒絕履行合同呢？ 前面提及的合同的同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。 法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的合同解除權(quán)發(fā)生，你已向?qū)Ψ桨l(fā)出解除合同的通知。 雙方當(dāng)事人約定的情形。 除以上情形以外的對(duì)方違約情形，你以此為由拒絕履行合同義務(wù)的同樣也是違約，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。 第二部分：如何制定合同條款 ? 合同條款的重要性 ? 如何制定合同條款 合同條款的重要性 ? 合同條款是由雙方當(dāng)事人約定的，對(duì)雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，是當(dāng)事人之間的法律。合同書(shū)是規(guī)范各方當(dāng)事人如何進(jìn)行交易，如何控制交易，分配和防范風(fēng)險(xiǎn)，保障權(quán)利和解決爭(zhēng)議的綱領(lǐng)性文件。 任何可能的細(xì)致都是必要的。 當(dāng)然，任何一份合同都不可能是盡善盡美的。應(yīng)該做到的是 ——多想些問(wèn)題，想到的都要進(jìn)行規(guī)范。 如何來(lái)制定合同條款 ? 我們?cè)谟喠⒑贤瑫r(shí)，可以按照以下步驟來(lái)進(jìn)行： （ 1）首先要確定交易或合作的主要內(nèi)容。 （ 2）以時(shí)間發(fā)展為線索，確定雙方交易或合作的過(guò)程。即那個(gè)時(shí)間段該完成哪些義務(wù)。 （ 3）分析本單位和對(duì)方在本次交易中的核心利益。 （ 4）分析可能出現(xiàn)的問(wèn)題與規(guī)范方法。 （ 5）制作合同條款提綱。 （ 6）制作正式合同文本。 以采購(gòu)合同為例： ；供方及時(shí)提供保質(zhì)保量的貨物，提供使用指導(dǎo)、售后服務(wù)、維修、配件、保修。需方支付價(jià)款，接受對(duì)方履行。 ：定質(zhì)、定量、定時(shí)、預(yù)付、交付、驗(yàn)收、指導(dǎo)、售后、維修、配件、保修、付款等等，直至合同履行完畢。 ：保質(zhì)、保量、保時(shí)、取得付款優(yōu)惠條件。 ：質(zhì)量瑕疵、供量不足、交付遲延、履行過(guò)程中供方單方違約； ? 規(guī)范方法：考慮設(shè)置合同解除權(quán)及違約金條款、賠償責(zé)任條款、保證條款。 ? ，后制定正式的合同文本。 合同條款提綱，圍繞前面已設(shè)計(jì)的合作內(nèi)容、交易過(guò)程、核心利益與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)范展開(kāi)。 合同條款的表述要求 ? 合同條款的表述的要求是： 、意思準(zhǔn)確、無(wú)歧義、無(wú)矛盾。合同起草的不好，勢(shì)必會(huì)給別有用心的人鉆空子，造成項(xiàng)目利潤(rùn)的流失。舉一個(gè)大家相對(duì)熟悉的例子，也是一個(gè)很容易犯的例子，以大家借鑒。 （ 1）甲、乙口頭約定，乙向甲借款五萬(wàn)元，后乙歸還部分借款，甲為乙出具一張憑據(jù)：“還欠款一萬(wàn)元”。后甲因乙遲遲不歸還余款，遂訴至法院，要求償還剩余欠款四萬(wàn)元。乙抗辯稱已還四萬(wàn)元，只欠一萬(wàn)元。這里就出現(xiàn)了兩種理解，一種認(rèn)為是還（ HUAN）欠款一萬(wàn)元，另一種是還（ HAI）欠款一萬(wàn)元。孰是孰非，天知地知，甲知乙知，而法官不知。 、可執(zhí)行。違約金過(guò)高。如約定百分之二百的違約金就沒(méi)有任何意義。 各方權(quán)利義務(wù)、交易程序清晰明了。 主次分明、行文簡(jiǎn)潔、條理清晰。 對(duì)于合同的當(dāng)事人要注意哪些問(wèn)題 ? 單位的名稱應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確，一字不少，不多，不錯(cuò)。否則在對(duì)方當(dāng)事人的確定方面，以及將來(lái)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)責(zé)任主體等方面都可能發(fā)生問(wèn)題。 取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司等單位的分支機(jī)構(gòu)可以作為訂立合同的主體，但與單位的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)訂立合同，應(yīng)有單位明確的書(shū)面授權(quán)。 對(duì)方訂立合同的代表并非其法定代表人，或者相應(yīng)單位機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人的，應(yīng)當(dāng)要求其提供單位的授權(quán)書(shū)，并要求加蓋公章。但對(duì)方在合同書(shū)上簽章的，可視情況而定。 雙方當(dāng)事人的基本情況，一般包括： 買(mǎi)方（以下簡(jiǎn)稱：甲方）： ***公司 法定代表人： 住所地： 聯(lián)系地址： 聯(lián)系電話： 傳真電話： EMAIL： 當(dāng)事人條款在合同中的位置有以下幾種方式： 在合同前言處，許多涉外合同多采用如此方式。 在合同的尾部，國(guó)家工商行政管理局等部門(mén)頒布的合同示范文本多采用此種方式； 在合同條款的第一條規(guī)定：合同之雙方當(dāng)事人； 具體的形式無(wú)關(guān)重要，但務(wù)必明確，完備。 合同當(dāng)事人的地址的重要性