【正文】 供證明；當(dāng)發(fā)生了違約事實(shí)以后要及時(shí)通知對(duì)方以減少損失。 在合同的尾部，國家工商行政管理局等部門頒布的合同示范文本多采用此種方式； 在合同條款的第一條規(guī)定：合同之雙方當(dāng)事人； 具體的形式無關(guān)重要，但務(wù)必明確，完備。但對(duì)方在合同書上簽章的，可視情況而定。 取得營業(yè)執(zhí)照的分公司等單位的分支機(jī)構(gòu)可以作為訂立合同的主體，但與單位的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)訂立合同，應(yīng)有單位明確的書面授權(quán)。 對(duì)于合同的當(dāng)事人要注意哪些問題 ? 單位的名稱應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確，一字不少，不多，不錯(cuò)。 各方權(quán)利義務(wù)、交易程序清晰明了。違約金過高。孰是孰非，天知地知，甲知乙知，而法官不知。乙抗辯稱已還四萬元，只欠一萬元。 （ 1）甲、乙口頭約定，乙向甲借款五萬元，后乙歸還部分借款，甲為乙出具一張憑據(jù)：“還欠款一萬元”。合同起草的不好，勢(shì)必會(huì)給別有用心的人鉆空子，造成項(xiàng)目利潤的流失。 合同條款提綱，圍繞前面已設(shè)計(jì)的合作內(nèi)容、交易過程、核心利益與風(fēng)險(xiǎn)規(guī)范展開。 ：質(zhì)量瑕疵、供量不足、交付遲延、履行過程中供方單方違約； ? 規(guī)范方法：考慮設(shè)置合同解除權(quán)及違約金條款、賠償責(zé)任條款、保證條款。 ：定質(zhì)、定量、定時(shí)、預(yù)付、交付、驗(yàn)收、指導(dǎo)、售后、維修、配件、保修、付款等等，直至合同履行完畢。 以采購合同為例： ；供方及時(shí)提供保質(zhì)保量的貨物，提供使用指導(dǎo)、售后服務(wù)、維修、配件、保修。 （ 5）制作合同條款提綱。 （ 3）分析本單位和對(duì)方在本次交易中的核心利益。 （ 2）以時(shí)間發(fā)展為線索，確定雙方交易或合作的過程。應(yīng)該做到的是 ——多想些問題，想到的都要進(jìn)行規(guī)范。 任何可能的細(xì)致都是必要的。 第二部分：如何制定合同條款 ? 合同條款的重要性 ? 如何制定合同條款 合同條款的重要性 ? 合同條款是由雙方當(dāng)事人約定的，對(duì)雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，是當(dāng)事人之間的法律。 雙方當(dāng)事人約定的情形。 那么出現(xiàn)哪些情況，對(duì)方違約我方可以拒絕履行合同呢？ 前面提及的合同的同時(shí)履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)。 什么情況下對(duì)方違約，可以不履行合同義務(wù) ? 合同訂立并生效后，雙方當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同約定履行合同義務(wù)。在有些情況下這樣作是正確的（如同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使等），但在很多情況下當(dāng)事人是無權(quán)這樣作的，這樣的行為是違約行為，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定來履行合同義務(wù)，每一方無法定或約定事由不履行合同義務(wù)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 如果雙方都違約的情況如何處理 ? 日常的交易中常發(fā)生雙方違約情況，如買方?jīng)]有支付貨款，而賣方交付的貨物又存在質(zhì)量瑕疵。如此約定，一方在發(fā)生違約行為時(shí)，提出當(dāng)時(shí)約定的違約金過分高于造成的損失的，應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)舉證責(zé)任。因此，當(dāng)事人在約定違約金時(shí)不必對(duì)違約金的數(shù)額訂的過高，不利于違約責(zé)任的切實(shí)實(shí)現(xiàn)。違約金的數(shù)額應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為參照物。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。在合同的違約責(zé)任的確認(rèn)上適用嚴(yán)格過錯(cuò)責(zé)任，而在違約的損害賠償上進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲阋娏⒎ㄕ咧嘈?，不愿因一次交易失敗，使一方挫折過重。但如果，造成的損害是在訂立合同當(dāng)時(shí)部分或全部不能預(yù)見的，則不予賠償。 同時(shí) 《 合同法 》 又對(duì)合同一方當(dāng)事人違約時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任進(jìn)行了限制，即如果當(dāng)事人在訂立合同時(shí)對(duì)于部分損失是沒有預(yù)見的或者是難以預(yù)見的，那么違約方就對(duì)這部分損失不承擔(dān)違約責(zé)任?！? 對(duì)于賠償損失的范圍，一般以當(dāng)事人的違約行為給對(duì)方造成的損失為限，其中包括原有財(cái)產(chǎn)利益的損失也包括如同合同得到履行的合同的可得利益的損失。對(duì)于以金錢為內(nèi)容的合同義務(wù)完全可以無條件的適用繼續(xù)履行。而繼續(xù)履行后，或采取補(bǔ)救措施后，還有其它損失的還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的賠償責(zé)任?！? 那么這三種違約責(zé)任之間是什么樣的關(guān)系呢？首先如果合同能夠?qū)嶋H履行的應(yīng)當(dāng)履行。不論你是不是有過錯(cuò)。 過錯(cuò)歸責(zé)是現(xiàn)代社會(huì)的一般歸責(zé)原則，無論社會(huì)生活，還是司法實(shí)踐均存在這樣的一種遺留傾向。合同義務(wù)包括：法律規(guī)定的合同當(dāng)事人的合同義務(wù)；合同約定當(dāng)事人的合同義務(wù)；以及依誠實(shí)信用原則在合同履行過程中所發(fā)生的附隨義務(wù)等等（請(qǐng)參見本指南 26）。 不可抗力僅導(dǎo)致遲延履行的，仍應(yīng)履行。 發(fā)生不可抗力，應(yīng)當(dāng)按照合同約定及時(shí)通知對(duì)方，并向?qū)Ψ教峁┫嚓P(guān)的證明。 有當(dāng)事人認(rèn)為發(fā)生不可抗力后，對(duì)于合同的履行就認(rèn)為和沒有訂立過合同一樣，無需承擔(dān)任何責(zé)任。 ? 是否發(fā)生不可抗力當(dāng)事人就必然免責(zé)呢？ 不可抗力并不是免除當(dāng)事人履行合同的義務(wù)，而是因不可抗力而發(fā)生的損害，無需承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 不可抗力及法律后果 ? 我國 《 合同法 》 規(guī)定的不可抗力是指，不能預(yù)見、不可避免、不能克服的事件。面對(duì)這樣的問題，就現(xiàn)行 《 合同法 》 而言只有依合同的變更制度可以解決：通過協(xié)商，爭取取得對(duì)方的諒解，對(duì)原合同價(jià)格條款進(jìn)行變更。 那么，出現(xiàn)了這樣的問題應(yīng)當(dāng)如何解決呢？由于我國 《 合同法 》 并沒有規(guī)定情勢(shì)變更原則。商業(yè)領(lǐng)域有所謂“三七定律”，即經(jīng)營者，真正贏利的是十之有三，十之有七都是不贏利的。但可以明確的是，無論如何一方當(dāng)事人之贏利與否決然不在該條所規(guī)定的“目的”范圍之內(nèi)。有時(shí)，也包括合同中表達(dá)的訂立合同的目的。 《 合同法 》 第九十二條規(guī)定的法定解除權(quán)中“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，有當(dāng)事人理解為，我訂立合同的目的就是為了贏利，如果不能贏利不就是不能實(shí)現(xiàn)合同目的？這是對(duì)我國 《 合同法 》 的錯(cuò)誤理解。 合同的履行中，當(dāng)發(fā)生了對(duì)于一方只意味著賠本的情況時(shí)，當(dāng)事人多半不愿意再依照合同的約定履行。 原材料漲價(jià)了，合同要履行只有賠本了，能不能解除合同？ ? 原材料的漲價(jià)，產(chǎn)品的大幅跌價(jià)，均系商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，并非不可抗力。甲訂立合同后，明確表示不履行合同，乙依法解除合同?！? 所謂恢復(fù)原狀，是指恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)；補(bǔ)救措施一般是指防止損失發(fā)生或損失擴(kuò)大的措施；賠償損失是指由對(duì)方的違約行為給自己造成的損害，但是這種損害與一般的違約損害賠償不同，解除合同的賠償僅賠償固有利益（也原有利益）的損失，而不包括可得利益。 同時(shí)，合同的解除還有一種方式是 ——司法解除。 如合同未明確約定合同解除權(quán)的行使期限的，在經(jīng)對(duì)方催告后的合理期限內(nèi)仍未行使的（即仍未發(fā)出解除合同通知的），該合同解除權(quán)消滅，應(yīng)繼續(xù)履行合同。 同時(shí)，我們要注意：在具備的法定解除權(quán)及約定的解除權(quán)條件時(shí)，解除合同的通知要在約定的合同解除權(quán)行使期限內(nèi)作出。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法 院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。 合同的解除權(quán)如何行使？ ? 《 合同法 》 第九十六條規(guī)定“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。對(duì)對(duì)方的合同約定解除權(quán)的行使條件嚴(yán)加控制，對(duì)自己的合同的解除權(quán)的行使條件要表述具體、明確，易于界定。 但約定解除權(quán)之本意是不允許一方當(dāng)事人享有任意解除權(quán)的，即無條件的可以任意的解除合同的權(quán)利。查其規(guī)范意旨，約定解除權(quán)意在訂立合同當(dāng)時(shí)即通過共同協(xié)商的方式，由合同賦予一方當(dāng)事人在何種情況下具有解除合同的權(quán)利。 什么是約定的解除權(quán) ? 《 合同法 》 規(guī)定當(dāng)事人可以約定合同的解除權(quán)行使的條件，解除條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。法律控制是相當(dāng)嚴(yán)格的，而且目前司法實(shí)踐中有更嚴(yán)格化的傾向。 上述法律規(guī)定可以總結(jié)為：履行不能；拒絕履行；遲延履行；根本違約?！? 什么是合同的法定解除權(quán)？ ? 《 合同法 》 第 92條規(guī)定了合同的法定解除權(quán)的幾種情形。如合同約定：“甲方向乙方交付的產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)符合本合同第 之規(guī)定。合同解除權(quán)依法可分為法定解除權(quán)與約定解除權(quán)。 什么是合同解除權(quán)？ ? 解除合同是一方當(dāng)事人以自己的意思，終止合同法律效力的法律行為。除上述的合同效力的附解除條件或附解除期限，在我國不存在合同自動(dòng)解除的概念，這種說法是沒有任何法律依據(jù)，且不能產(chǎn)生任何預(yù)期的法律后果的。 什么條件下可以解除合同？ ? 根據(jù)我國 《 合同法 》 規(guī)定，解除合同是合同當(dāng)事人終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種方式。 合同中約定了合同效力的附解除條件或期限的，一旦條件具備或期限屆至則合同失效，不再對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。 合同的解除與終止 ? 合同效力的附解除期限或解除條件 ? 什么條件下可以解除合同 ? 什么是合同解除權(quán)？ ? 什么是合同的法定解除權(quán)？ ? 什么是約定的解除權(quán)？ ? 合同的解除權(quán)如何行使？ ? 合同解除后，產(chǎn)生什么樣的法律后果？ ? 原材料漲價(jià)了，合同要履行只有賠本了，能不能解除合同？ ? 不可抗力及法律后果 合同效力的附解除期限或解除條件。 規(guī)范的表述：原 月 日 與 訂立的 合同第 條“ ……” ，經(jīng)雙方協(xié)商一致，變更為“ ……” 。合同法明確規(guī)定，合同內(nèi)容變更不明的視為未變更。在形式上表現(xiàn)為原合同的各方當(dāng)事人簽字或蓋章。 因此，變更合同只能是當(dāng)事人共同合意變更。有關(guān)合同的解除，請(qǐng)參照本文有關(guān)合同解除的有關(guān)說明。 如果對(duì)方?jīng)]有提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，同時(shí)出現(xiàn)的情況又沒有發(fā)生本質(zhì)性的改變，這時(shí)你就有權(quán)解除合同。 對(duì)方出現(xiàn)了合同法規(guī)定的這幾種情形，而你是有確切的證據(jù)可以證明。法理稱之為不安抗辯權(quán)。 本條規(guī)定主要針對(duì)合同約定的對(duì)方的履行義務(wù)在后，而我方的履行義務(wù)在先，出現(xiàn)了特殊的情況，可能導(dǎo)致我方履行了合同但是無法取得對(duì)價(jià)。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。” 第六十九條規(guī)定：當(dāng)事人依照本法第六十八條中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金、逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)（四）有喪失或可能喪失履行能力的其他情形。但后履行抗辯權(quán)雙方的義務(wù)應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)?shù)?，你不得以?duì)方未履行附隨義務(wù)為由不履行合同主義務(wù)?！? 舉個(gè)例子：你與對(duì)方約定貨物交付后付款，對(duì)方未交貨之前，你有權(quán)拒絕支付貨款。 先履行抗辯權(quán) ? 《 合同法 》 第六十七條規(guī)定，“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。 因此，如果雙方合作相互有一定的信任，就應(yīng)當(dāng)在合同中約定相互義務(wù)的履行的時(shí)間順序，以免無先無后，不成秩序。事實(shí)的履行上總是有先有后，絕對(duì)的同時(shí)是難以實(shí)現(xiàn)的。但同時(shí)履行抗辯權(quán)雙方的義務(wù)應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)?shù)模悴坏靡詫?duì)方未履行附隨義務(wù)為由不履行合同主義務(wù)。 舉個(gè)例子：你與對(duì)方約定一手交錢一手交貨，對(duì)方未交貨之前，你有權(quán)拒絕支付貨款。一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，一方在對(duì)方履行不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 合同履行的具體要求 ——做好你應(yīng)該做的。對(duì)此重大誤解，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向?qū)Ψ揭髮?duì)合同文本進(jìn)行更正，如對(duì)方拒不更正，應(yīng)及時(shí)向人民法院申請(qǐng)變更。 例如你與對(duì)方訂立了買賣合同，雙方約定的單價(jià)是 300元。 合同訂立中的重大誤解 ? 合同法第五十四條規(guī)定“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。但是你只能要求其對(duì)此 300件予以退換，或其行為致不能達(dá)成合同目的時(shí)可以解除合同，由此造成的損失由其承擔(dān)。但是對(duì)方在向你交付的卻是 500件一級(jí)產(chǎn)品，另摻雜了 300件二級(jí)產(chǎn)品。對(duì)于這種合同履行過程中的惡意瑕疵履行，僅是在 《 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 》 中規(guī)定了，在經(jīng)營者向消費(fèi)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，要承擔(dān) 1+1的賠償責(zé)任。 合同履行中的欺詐，最典型的是在合同履行中故意 以次沖好，以少?zèng)_多 。 合同履行中的欺詐 ? 我們總是樸素的認(rèn)為，在合同履行中有欺詐行為的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更重的責(zé)任。 （ 4）在合同的履行過程中出現(xiàn)的欺詐行為，不適用該規(guī)定。 （ 2）對(duì)于此種情形只能申請(qǐng)向人民法院申請(qǐng)撤銷，僅做撤銷通知，不產(chǎn)生撤銷效力。 對(duì)于合同訂立過程中出現(xiàn)的欺詐： （ 1）對(duì)方在訂立合同的過程中故意隱瞞與訂立合同的重要事實(shí)或故意告知虛假事實(shí)，使你產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于此錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)訂立了合同。 （ 2）根據(jù) 《 合同法解釋 》 的規(guī)定，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件： ①債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法； ②債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害； ③債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期； 合同的無效 ? 成立的合同不一定都是有效的。根據(jù) 《 擔(dān)保法 》 的規(guī)定，當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。 ? （ 4）人民法院判定訴訟費(fèi)用由甲公司負(fù)擔(dān)是否符合法律規(guī)定？并說明理由。 ? （ 2）簡述乙公司向丙公司提起代位權(quán)訴訟時(shí)應(yīng)當(dāng)符合的條件。丁銀行得知后，向乙公司主張平均分配丙公司償還的 100萬元，遭到乙公司的拒絕。 4月 30日，乙公司向丙公司提起代位權(quán)訴訟，向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使甲公司對(duì)丙公司的到期債權(quán)。 4月 20日，乙公司要求甲公司支付 100萬元的貨款，遭到拒絕。根據(jù)合同約定，