【文章內(nèi)容簡介】 和管理層沒有發(fā)生重大變化的情況下，持續(xù)經(jīng)營相同的業(yè)務(wù)。因重大購買、出售、臵換資產(chǎn)、公司合并或分立、重大增資或減資以及其他重大資產(chǎn)重組行為，導(dǎo)致發(fā)行人的業(yè)務(wù)發(fā)生重大變化的，有關(guān)行為完成滿三年后，方可申請發(fā)行上市。 （ 9）對公司法 137條第二款的解釋 公司發(fā)行新股必須符合 “ 在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利 ” 的條件，發(fā)審備忘錄第 9號針對部分公司持續(xù)三年盈利但不能連續(xù)三年向股東分配股例的情況，要求最近一期經(jīng)審計的資產(chǎn)負債中 “ 未分配利潤 ” 為正數(shù)。 40 整體變更折股： 案例一，有限公司整體變更設(shè)立 不應(yīng)以評估價折股（不能按評估結(jié)果調(diào)帳） ? 美克國際家具，屬中外合資企業(yè)， 2021年 11月招股書披露， 1999年 3月董事會決議整體變更為股份公司。幾家股東簽訂發(fā)起人協(xié)議書，接98年底的經(jīng)評估的凈資產(chǎn) 8162萬按 1： 1的比例折為 8100萬股， 62萬計入資本公積 .1999年 10月在國家工商局注冊。 1999年 12月臨時股東大會決議，對 8100萬進行調(diào)整，接 98年底經(jīng)審計的帳面凈資產(chǎn)重新調(diào)整股本為 5208萬， 2021年3月變更注冊登記。 41 變更設(shè)立前的重組：案例二，假集體產(chǎn)權(quán)的明晰化 ? syat93年由某焦化廠 、 洗煤廠和精煤發(fā)運站發(fā)起設(shè)立 。 焦化廠設(shè)立于 84年 （ 是 個人投資的個體工商戶 ） ， 87年進行股份合作制經(jīng)營 ， 根據(jù)職工工齡 、 職位貢獻大小將股份劃給職工 ， 最終形成 93年的 185名股東 。 而另兩家發(fā)起人也是焦化廠 ， 下屬公司 。 ? 96年股份公司按公司法規(guī)范 ， 鑒于焦化廠等 3家發(fā)起人原本就是 等 185位自然人投資設(shè)立 ， 原公司的 3家法人股股東變更為 185位自然人 （ 按審計后的凈資產(chǎn) ） 。 焦化廠的股份合作制不是吸收職工資金 ， 而是 個人投資創(chuàng)辦并擁有權(quán)益的企業(yè) （ 將資金積累無償劃給個人 ） ， 使職工成為股東 ， 并辦理了工商注冊登記 。 ? 2021年 8月 ， 公司 176位自然人將股份無償轉(zhuǎn)李 等 9人 ， 這種轉(zhuǎn)讓是為使發(fā)起人股東人數(shù)符合上市要求 ， 律師認為是真實意愿 ，是顧全大局 ， 每個人分別做了書面承諾 ， 均參加了股東大會 。 42 發(fā)起人資格：案例三，工會及職工持股會不可作股份公司的發(fā)起人或間接持有發(fā)行人的股份 ? ht98年改組為有限公司 ， 引入 45名自然人股東 （ 以現(xiàn)金增資 ） ，00年 3月 、 9月集體法人股東和 42名自然人股東將股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給hent公司 （ 由 ht工會及幾個自然人設(shè)立 ） 和其余 3名自然人 ， 00年 9月又辦理了現(xiàn)金增資 ， 這樣 hent公司持股 38%， c 持股%， 其余股份由 4個自然人持有 。 這樣工會成為實際控股股東 。00年 9月 — 01年 3月進行了 3次股權(quán)轉(zhuǎn)讓 ， 兩次增資 ， ht公司的 4個自然人股東為此背上了大額未到期債務(wù) ， 存在管理層不穩(wěn)的可能 。ht工會持有的 hent公司股權(quán)也于 01年 9月全部轉(zhuǎn)讓給另外 17位自然人股東 。 該公司股權(quán)演變夾雜工會的退出 、 大股東股權(quán)演變及自然人負債 ， 過程比較復(fù)雜 。 證監(jiān)會要求核查各次轉(zhuǎn)讓的真實及合法性 ，說明轉(zhuǎn)讓各方已實際收付轉(zhuǎn)讓價款 ， 轉(zhuǎn)讓行為已實際完成且不存在潛在糾紛 。 如果股權(quán)質(zhì)押 ， 將引發(fā)管理層的償債風險 ， 需披露收購資金的合法性 、 還款安排及對企業(yè)經(jīng)營與股權(quán)地位的影響 。 注意： 公司設(shè)立時，股權(quán)關(guān)系盡可能層次少。如果企業(yè) IPO前股權(quán)多次交易，或因歷史原因股權(quán)關(guān)系復(fù)雜，層次多，可以作專項詳細說明。 43 發(fā)起人資格：案例四，關(guān)于發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人存在巨額債務(wù)或出現(xiàn)資不抵債情況（六號備忘錄） ? yl第一大股東 2021年利潤僅 26萬（且有未決訴訟及多起逾期擔保），資產(chǎn)負債率 79%，實際控制人 ysjs（通過間接持股份公司 68%股權(quán)）凈利潤為 6500萬，資產(chǎn)負債率 %。按第 6號備忘錄的要求主承銷商對 ysjs、ylys進行了盡職調(diào)查，認為大股東雖有金額較大的或有負債，但不存在巨虧，未資不抵債，也未占用公司資金。ysjs雖為實際控制人（有標的 8000多萬的訴訟， 3億逾期貸款、為集團內(nèi)擔保 ，為第三方擔保 3億多），但非直接持股，無重大密切關(guān)系，其總資產(chǎn)較大，其經(jīng)營不會對公司產(chǎn)生直接和實質(zhì)影響。也不存在第 3號備忘錄的情況。但討論認為公司持續(xù)經(jīng)營能力有一定風險，利潤逐年下降， 99— 01年利潤為 2300萬， 2200萬，1800萬 。 44 出資方式：案例六，以實物出資未辦理權(quán)屬變更手續(xù) ? njxx99年 12月發(fā)起設(shè)立 ， 大股東以三個小區(qū)的房屋 、 住宅小區(qū)的開發(fā)權(quán)出資 ， 但未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù) ， 仍由集團負責廣告宣傳 、 代售及辦房產(chǎn)證 。 直到 2021年 9月 ， 股份公司才取得未銷售房屋的房產(chǎn)證與土地證 。 發(fā)行人完成剩余房產(chǎn)過戶手續(xù) ， 補充主承銷商專項核查報告 、 會計師專項審計報告 、 律師對有關(guān)集團銷售合同的有效性及產(chǎn)權(quán)證書的真實性發(fā)表明確的法律意見 ， 發(fā)行人在招股書上充分披露后可以確認法律障礙已消除 。 45 出資方式：案例七，實物出資未評估，收購國有資產(chǎn)未評估 ? dm為整體變更， 00年 8月注冊，其前身為 zq公司，該公司是 97年 10月由 th公司與一自然人共同出資設(shè)立。 th以 18輛汽車出資，由于是當年 6月購入，因此未按公司法 24條規(guī)定對實物資產(chǎn)進行評估，而是協(xié)議作價。律師認為設(shè)立經(jīng)過會計師驗認證與工商局的注冊，不存在出資不實。 zq公司 99年收購一全民企業(yè)兩個廠，未進行資產(chǎn)評估，但區(qū)國資局、經(jīng)委、體改委做了批復(fù)。律師說這屬于 《 國資評估管理辦法施行細則 》 第五條的 “ 經(jīng)國資管理行政主管部門批準可不予評估 ” 的情況。 46 出資方式：案例八，債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)出資 ? ht93年設(shè)立 ， 98年股東以債權(quán)轉(zhuǎn)增資 。 當時的董事會決議合資雙方分別增資 ， 中方股東以 97年 12月至 98年 3月共十次的匯入發(fā)行人賬戶的款項 ， 經(jīng)投資方確認自長期應(yīng)付款轉(zhuǎn)作實收資本 ， 外方以 95年 5月至 98年 3月 3次匯入的款項經(jīng)投資方確認自長期借款轉(zhuǎn)作實收資本 。 并經(jīng)會計師驗證 ， 當?shù)赝饨?jīng)貿(mào)委批準 。 ? 律師認為 ， 以股東借款這一 “ 債權(quán) ” 轉(zhuǎn)作增資的實收資本 ， 雖與該公司此項增資變更后的合營合同與章程規(guī)定不符 ， 但我國法律對 “ 債權(quán) ” 出資未明文規(guī)定 。 但鑒于該債權(quán)系匯入公司賬戶而產(chǎn)生的股東借款 ， 增資時經(jīng)投資者確認 ， 將其分別自 “ 長期應(yīng)付款 ” 和 “ 長期借款 ”科目轉(zhuǎn)入 “ 實收資本 ” ， 這種做法未對公司利益構(gòu)成任何損害 ， 也未違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定 。 47 出資方式：案例九，股權(quán)出資 ? ff公司于 00年 6月 13日由中國 cbzg集團公司等共同發(fā)起設(shè)立 ， 其中cbzg以其所持有的 jff公司 65%的股權(quán)投入 。 公司成立后 ， jff公司作為發(fā)行人控股 65％ 的控股子公司 ， 發(fā)行人近幾年的銷售收入 、 凈利潤主要來自于該公司 。 發(fā)行人律師發(fā)表意見認為 ， “ jff是 ff集團和一家香港公司 （ 還有一銀行技術(shù)服務(wù)中心 ） 投資設(shè)立的合資企業(yè) ，后 ff集團將在 jff中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其唯一出資方 cbzg， cbzg以此向發(fā)行人出資 。 cbzg及其全資子公司 ff集團為國有企業(yè) ， 該部分股權(quán)一直是國有資產(chǎn)性質(zhì) 。 發(fā)行人于 00年成立 ， 主要發(fā)起人 cbzg是國有大型企業(yè) ， 根據(jù) 《 公司法 》 的規(guī)定 ,發(fā)行人可以連續(xù)計算業(yè)績 ,。 鑒于目前生效的法律法規(guī)對如何連續(xù)計算業(yè)績并無詳細規(guī)定 ， 因此發(fā)行人如此連續(xù)計算業(yè)績并無不當 。 ” 后因 jff公司 10％ 的股份為銀行持有 ， 公司未能對該行為提出充分的合法性依據(jù)等問題而被否決 。 ， 并計劃合資公司成立十年 （ ） 由發(fā)行人收購?fù)夥焦煞?， 又經(jīng)過半年輔導(dǎo) ， 公司再次申請 。 48 出資方式：案例十 ,以海關(guān)監(jiān)管貨物出資 ? tt是某研究所的部分資產(chǎn)出資以募集方式設(shè)立 ， 當時未將科研機構(gòu)投入公司 ， 核心技術(shù)來自大股東 ， 本次發(fā)行擬用于收購大股東的 技術(shù)及生產(chǎn)設(shè)施 ， 并擬與大股東合資成立科研中心 （ 公司控股 ， 大股東不再獨立進行新產(chǎn)品的研制 ） ， 但大股東投入的全部為機器設(shè)備 ， 其中部分為受海關(guān)監(jiān)管的減免稅進口貨物 ， 在管理年限內(nèi) ，不得擅自出售 、 轉(zhuǎn)讓或移作他用 ， 盡管大股東承諾承擔有關(guān)民刑事責任 ， 但仍要求在發(fā)行前解決此問題 ， 后來大股東改為現(xiàn)金出資 。 49 出資方式：案例十一 ,無形資產(chǎn)出資 ? 藥業(yè)于 2021年設(shè)立，各發(fā)起人投入總資本 5000萬元，折股 4000萬股。其中主發(fā)起人出資中包括非專利技術(shù) 1,400萬元，折股為 1120萬股，占 藥業(yè)總股本的 28%，與 《 公司法 》 第 80條規(guī)定不符。為此，主發(fā)起人向公司投入 400萬元現(xiàn)金，根據(jù)江蘇省財政廳和省政府的批復(fù)，上述投入系主發(fā)起人向公司的出資，以此調(diào)低無形資產(chǎn)占注冊資本的比例 ? 結(jié)論：主發(fā)起人上述行為可視為公司和批準機關(guān)對設(shè)立及批準過程存在不當行為的糾正。但公司本身的調(diào)整行為和政府批復(fù)存在矛盾。公司的調(diào)整行為可以認為是以現(xiàn)金 400萬元與無形資產(chǎn)中的 400萬元進行臵換，但主發(fā)起人應(yīng)當承諾不撤回無形資產(chǎn)中的 400萬元，并作贈予處理。上述調(diào)整行為應(yīng)經(jīng)全體股東書面同意。公司應(yīng)當重新辦理完成上述調(diào)整行為的法律手續(xù)，并進行相應(yīng)的會計處理。公司出資及設(shè)立行為均經(jīng)過政府部門批準，且公司本身并不存在出資不足的問題，公司作上述調(diào)整后，公司股本總額、出資比例均未發(fā)生任何變化，主發(fā)起人的贈予行為客觀上更有效保護公司及債權(quán)人的合法權(quán)益，公司上述行為不構(gòu)成“重大違法行為”，也不構(gòu)成本次發(fā)行上市的法律障礙 50 商標權(quán)的處臵：案例十二，商標權(quán)未投入 ? 粵宏遠 00年 7月 15日公告稱董事會成員 (共七人 )全體一致同意向股東大會提交買斷集團公司 “ 宏遠 ” 品牌的議案 ， 交易價格為 元 ， 不久粵宏遠董事會就被要求重新就此問題表決 。 因為關(guān)聯(lián)交易決策時來自關(guān)聯(lián)交易方 宏遠集團的董事應(yīng)該回避 。 8月 9日 ， 粵宏遠董事會重新就品牌交易等議案進行表決 ， 除應(yīng)該回避的四位董事外 ， 剩余三位股東仍然一致同意向股東大會提交此議案 。 商標未在改制時注入 ， 易導(dǎo)致大股東借此套現(xiàn) 。 ? ） zql現(xiàn)有償使用 “ zgql”商標 ， 正申請 “ zql”服務(wù)商標 （ 已有文字 ，尚未有圖形 ） ， 大股東是否有意見 ？ 現(xiàn)兩種都有是否混淆 ？ ? ff的 “ ff”商標由 “ ff集團 ” 無償轉(zhuǎn)讓 ， 但集團及實際控制人的下屬企業(yè)也叫 ff， 有的還生產(chǎn)同類產(chǎn)品 ， 關(guān)注他們用什么商標 ？ （ 不用 ff）并要求披露商標與企業(yè)名稱存在沖突的潛在風險并提出對策 。 51 業(yè)績連續(xù)計算：案例十三，主發(fā)起人為中外合資企業(yè)，開業(yè)不滿三年，不具備基本上市資格 ? ylxc1999年 10月成立 ， 主發(fā)起人 ylys為中外合資企業(yè) ， 不符合 《 公司法 》 152條連續(xù)計算業(yè)績的規(guī)定 。 主承銷商核查后認為 ， 該公司形式上雖為合資企業(yè) ， 但無論從市政府的管理角度 ， 還是從最終資本的出資來看 ， 其實質(zhì)均為國有企業(yè) ，xxdz也是類似的情況 。 律師認為 ， 發(fā)起人所持股份被國資辦認定為國有法人股 ， 可以連續(xù)計算 。但未獲認同 。 52 業(yè)績連續(xù)計算：案例十四，改制有重大缺陷，報告期資產(chǎn)規(guī)模及經(jīng)營模式發(fā)生重大變化，業(yè)績不能連續(xù)計算。 ? dcdg99年 12月某 tg公司等五家發(fā)起 ， 設(shè)立時采用的重組方案為 “ 投入流動資產(chǎn) 、 租賃固定資產(chǎn) ” ， tg公司用于出資的經(jīng)營性凈資產(chǎn)原為 dc集團公司所擁有的部分與主營生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的資產(chǎn)和相關(guān)負債 ，主要為流動資產(chǎn)和流動負債 ， 另有少量長期股資 （ 為集團對外的股權(quán)投資 ， 到 00年 5月及 01年 4月才辦理股權(quán)變動手續(xù) ） 。 據(jù) tg公司與集團于 99年 9月簽署的 《 資產(chǎn)抵債協(xié)議 》 ， 上述經(jīng)營性凈資產(chǎn)由集團以抵償其對 tg公司的部分債務(wù) ， 之后由 tg公司擁有并由其作為出資投入公司 ， 與主營生產(chǎn)有關(guān)的固定資產(chǎn) 、 包括機器設(shè)備和廠房 、土地使用權(quán)等 。 仍歸集團所有 ， 由股份公司租賃使用 。 00年 12月，公司向集團定向增發(fā) 1300萬股，注冊資本增至 4300萬 ,集團以主營生產(chǎn)相關(guān)的固定資產(chǎn)與無形資產(chǎn)（廠房所占用的土地使用權(quán)）（凈值 1801萬）認購上述股份（成為二股東），審查認定此次定向增發(fā)導(dǎo)致公司生產(chǎn)經(jīng)營模式和公司資產(chǎn)均發(fā)生重大變化，不符合 15號備忘錄關(guān)于業(yè)績計算的有關(guān)規(guī)定。 53 案例十五：高科技企業(yè)固定資產(chǎn)太少問題 北京 DHHC是一家民營科技企業(yè)，提供多行業(yè)應(yīng)用軟件開發(fā)和計算機信息系統(tǒng)集成及服務(wù)。 04年底總資產(chǎn)及銷售收入都為 ，但固定資產(chǎn)僅幾百萬（電腦、服務(wù)器、汽車，辦公場所租賃），在上會前專門購進了七百萬計算機設(shè)備，其經(jīng)營模式是簽訂軟件開發(fā)合同后，到用戶