【文章內(nèi)容簡介】 現(xiàn)代表了這樣一種社會(huì)現(xiàn)象。殺熟的意思是欺詐熟人 ① ，在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)中，人們信奉的是“兔子不吃窩邊草”，作為社會(huì)交往中的道德底線。但在今天的中國，“殺熟”已經(jīng)成為日常話語進(jìn)入社會(huì)事實(shí)，反映出它不僅影響市場(chǎng)本身，而進(jìn)而滲 透至傳統(tǒng)倫理之中，并對(duì)其進(jìn)行扭曲。 第三，欺詐傷害了誠信守法的市場(chǎng)主體，抬高了它們的投資、生產(chǎn)成本，導(dǎo)致價(jià)格形成、信息提供等市場(chǎng)機(jī)制的扭曲，嚴(yán)重妨礙了市場(chǎng)規(guī)則－特別是法規(guī)則的樹立?，F(xiàn)代社會(huì)本質(zhì)上講必須是法治社會(huì)，在缺乏講誠信守法律的市場(chǎng)主體情形下，在欺詐泛濫至每一種市場(chǎng)行為卻得不到遏制時(shí)，社會(huì)在經(jīng)濟(jì)規(guī)模和發(fā)展速度突飛猛進(jìn)同時(shí)，也孕育著越來越大的整體性風(fēng)險(xiǎn)。 第三節(jié) 欺詐之成因 今日中國之欺詐成風(fēng)、越演越烈，是什么原因？對(duì)此，中外思想家均有論述。 孟德斯鳩、康德、黑格爾等幾位西方先哲都曾分析過中國欺詐之成 因。他們認(rèn)為：一是因?yàn)槠墼p是惡劣的自然條件與集權(quán)、專制矛盾下的必然選擇，“由于氣候和土壤的性質(zhì)的關(guān)系老百姓生活不穩(wěn)定，中國人貪利之心不可想象”，同時(shí)統(tǒng)治者要“老百姓服從安靜”，所以“一切以暴行獲得的東西都是禁止的，一切用術(shù)數(shù)和狡詐取得的東西都是許可的” ② ，統(tǒng)治秩序成為社會(huì)最重要的價(jià)值；二是因?yàn)閭€(gè)人權(quán)利意識(shí)匱乏，“人與人之間沒有一種個(gè)人的權(quán)利，自貶自抑的意識(shí)便極其通行，這種意識(shí)又很容易變?yōu)闃O度的自暴自棄，使造成中國人的極大的不道德” ③ ，即私權(quán)利的匱乏導(dǎo)致行為的失范；三是宗教扭曲導(dǎo)致自律的缺失，導(dǎo)致中國人在宗 教方 ① 最典型莫過于傳銷，基本上欺詐者都是從自己的親戚、朋友、同學(xué)、同事等熟人入手。 ② 孟德斯鳩 .論法的精神 (上冊(cè) )[M].張雁深譯 .北京 :商務(wù)印書館 ,1963:316. ③ 黑格爾 .歷史哲學(xué) [M].上海：三聯(lián)書店， 1956： 136. 3 面過分依賴自然界的各種對(duì)象，其中最崇拜的是物質(zhì)的上天而并非宗教本身，“因?yàn)檎嬲男叛?，只有潛退自修的個(gè)人、能夠獨(dú)立生存而不依賴任何外界的強(qiáng)迫權(quán)力的個(gè)人，才能具有。在中國，個(gè)人并沒有這一種獨(dú)立性” ① 。四是其他方面如“沒有一種真正的科學(xué)興趣”、“語言和文字的分家” ② 等。 中國的思想家則認(rèn)為更多應(yīng)歸因于綿延數(shù)千年威權(quán)專制的政治制度。嚴(yán)復(fù)有言：“華風(fēng)之弊，八字盡之。始于作偽，終于無恥 ③ 。”有史以來的記憶里，在統(tǒng)治者眼中，中國是一個(gè)稱道權(quán)謀和策略的國家，勝者為王敗者為寇，民間樂道的 田忌賽馬、孔明奪南郡 的勝利 ，正 是 以葬送誠信、公平等為代價(jià)， 其實(shí)是對(duì)作假行為的認(rèn)同。 今日欺詐盛行的成因無疑是多方面的，社會(huì)文化傳承、教育方式、經(jīng)濟(jì)體制、政治制度等都可能在潛移默化地發(fā)生作用，而作為社會(huì)行為主要的顯規(guī)則 —— 法律層面存在的問題也日益受到重視，統(tǒng)治者長期奉行弱民政策，對(duì)老百姓限制權(quán)利過多，缺少溝通使民力渙散，而法律精神的虛無和法律技術(shù)的虛化，導(dǎo)致法律對(duì)權(quán)勢(shì)者而言是權(quán)力的特殊通道，對(duì)普通民眾卻是無法沖破的大網(wǎng)，所以，基于此的反思和改良益發(fā)具有意義。 第四節(jié) 為什么欺詐得不到控制 筆者多年從事律師工作，所辦理案件中以欺詐或詐騙案 為最多，常感困擾。為什么欺詐得不到控制而愈演愈烈？是法律不重視這個(gè)問題嗎？顯然不是。改革開放以來，通過立法管制欺詐行為已有年頭，且管制之嚴(yán)厲程度越來越高。以刑法為例，我國已建立以詐騙罪為核心的管制體系， 1979 年舊刑法只概括規(guī)定了一種詐騙罪；在 1997 年新刑法中，除普通詐騙罪之外，又專節(jié)規(guī)定了金融詐騙罪、合同詐騙罪、騙取出口退稅罪、招搖撞騙罪以及冒充軍人招搖撞騙罪。最近，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（自 2021 年4 月 8 日起施行）針對(duì)電信詐騙犯罪規(guī)定：“發(fā)送詐 騙信息五千條以上的；撥打詐騙電話五百人次以上的”這情況，不問有無財(cái)產(chǎn)損失，直接規(guī)定應(yīng)進(jìn)行處罰。但是，欺詐行為不但沒有收斂，而且開始向更深層次、更廣范圍發(fā)展。 針對(duì)民事欺詐，除民事訴訟外，被廣泛使用的還有行政處罰手段。其對(duì)欺詐行為之認(rèn)定較民事訴訟中要簡單，處理之手段更加靈活，制裁似更有效率，然而在本 ① 黑格爾 .歷史哲學(xué) [M].上海：三聯(lián)書店， 1956： 175. ② 黑格爾 .歷史哲學(xué) [M].上海：三聯(lián)書店， 1956： 175178. ③ 嚴(yán)復(fù) .救亡決論 [N].天津：直報(bào)， 1895： 5 月 1 日 8 日 //王軾 .嚴(yán)復(fù)集 (第一冊(cè) ) [M].北京：中華書局， 1986： 53 4 文修改之時(shí)，知名藥企在藥品中使用工業(yè)明膠作膠囊問題被暴露 ① ，其中不少明膠生產(chǎn)企業(yè)在數(shù)年前即被查處 ② ，但卻發(fā)展壯大至今天，這說明行政部門的執(zhí)法也存在種種問題。 絕大多數(shù)的欺詐（詐騙）行為列入民事欺詐范疇，救濟(jì)途徑主要 是民事訴訟。對(duì)于欺詐行為的處理，傳統(tǒng)是采補(bǔ)償原則，然被欺詐者于單一訴訟時(shí)，還需付出額外之精力、時(shí)間、金錢，更多情況中因交易金額甚小，往往得不償失，不如棄之不問，此亦縱容欺詐者繼續(xù)作惡，而嚴(yán)重挫傷大眾反欺詐之積極性。更嚴(yán)重者，如房地產(chǎn)開發(fā)中虛假承諾然后設(shè)計(jì)作弊、面積縮水，證券市場(chǎng)之欺詐成風(fēng)，法律竟如風(fēng)過林梢，難著痕跡，市場(chǎng)信心難以為繼。這反映對(duì)民事欺詐處理當(dāng)中也存在問題。 更進(jìn)一步，除實(shí)體法設(shè)計(jì)規(guī)范外，如何取三種控制方式之優(yōu)點(diǎn)，而去其劣處，當(dāng)前三者關(guān)系中是否存在理念和先天設(shè)計(jì)不足，如何重構(gòu)，更值得思考。 第五 節(jié) 論文結(jié)構(gòu)、研究方法和其他 本文試從欺詐有關(guān)制度在現(xiàn)行民事法運(yùn)行狀況入手，思考欺詐在多個(gè)法制度下之含義，作為本文立論之基礎(chǔ)；并從欺詐行為的認(rèn)定、處理及欺詐受害者權(quán)利保護(hù)角度提出相關(guān)問題；重新思考欺詐之社會(huì)及法律意義，梳理并試圖更新相關(guān)概念和理論，以期舒解司法認(rèn)定、處理之實(shí)體法困境；以欺詐的法律控制機(jī)制為突破口，反思公法制裁體制和民事制裁體制之優(yōu)劣，主張以民事制裁為中心，救濟(jì)及欺詐民事責(zé)任制度的改革為進(jìn)路，提出法律控制欺詐的程序設(shè)計(jì)建議；最后，跳出法技術(shù)外，指出觀念更新之重要意義，作為本文之結(jié)尾，并示法 技術(shù)研究之局限性。 本文意識(shí)到，欺詐雖然是一個(gè)民商法問題，但欺詐有關(guān)的概念、理論和規(guī)范不只在民商法中存在，它與其他法域大量存在交集或模糊地帶，對(duì)它進(jìn)行不同法域的區(qū)分和比較有時(shí)甚至是問題的焦點(diǎn)，所以文章的視野決不止于民法這一學(xué)科領(lǐng)域。 法規(guī)范的正確解讀首先有賴于解釋。因此，本文研究方法以不同語境、不同法制度下欺詐之含義和相關(guān)制度下運(yùn)行實(shí)際為對(duì)象，依文義、歷史、目的解釋原則，尋求合規(guī)范之解釋，以梳理欺詐之概念。但法學(xué)研究不能脫離實(shí)務(wù)運(yùn)作而自足，傳 ① 藥企涉用皮革明膠事件 .百度百科， 2021 年 4 月 20 日訪問。 2021 年 4 月 15 日，央視《每周質(zhì)量報(bào)告》曝光河北一些企業(yè)用生石灰處理皮革廢料熬制工業(yè)明膠，賣給浙江新昌縣藥用膠囊 生產(chǎn)企業(yè)，最終流向藥品企業(yè)，進(jìn)入消費(fèi)者腹中。而 9 家藥廠的 13 個(gè)批次藥品所用膠囊重金屬鉻含量超標(biāo)，超標(biāo)最高達(dá) 90 多倍。該事件涉及企業(yè)包括通化金馬、修正藥業(yè)、海外制藥、蜀中制藥等。其中通化金馬為 A 股上市公司。 ② 兩涉案企業(yè)去年已入“黑名單” [N].廣東：新快報(bào)， 2021 年 04 年 21 日， A08 版。截至 17 日上午 8 時(shí)，浙江省新昌縣公安機(jī)關(guān)已對(duì) 23 名犯罪嫌疑人采取刑事強(qiáng)制措施，共查封涉及生產(chǎn)問題膠囊的新昌縣卓康、華星、瑞香、林峰 4 家有限公司。引人關(guān)注的是，此次被查封的 4 家企業(yè)中的兩家：卓康膠囊有限公司和華星膠丸，其實(shí) 早就被列入當(dāng)?shù)厮幈O(jiān)部門的 黑名單 。 5 統(tǒng)概念之于社會(huì)現(xiàn)象之困境，是否有助益于預(yù)防和減少欺詐而實(shí)現(xiàn)欺詐控制 之目的，司法如何判定、立法如何確定方向和功能，亦是本文之重點(diǎn)，因此本文關(guān)注了一些重要案例，并注意使用到價(jià)值分析方法。 有關(guān)欺詐問題之文獻(xiàn)，實(shí)務(wù)雖極常見，理論專著并不算多，在刑事領(lǐng)域，以張明楷《論詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失》和《論詐騙罪的欺騙行為》、張志勇博士論文《詐騙罪研究》及鄧又天、李永升《關(guān)于欺詐性犯罪的若干問題研究》最為典型；在民事領(lǐng)域，董安生、尹田、梁慧星、王利民、楊立新、何兵等教授均有論及，王衛(wèi)國、李友根、劉俊海、葉林等教授及觀點(diǎn)多有新意，謝曉堯教授《欺詐：一種競爭法的理論詮釋 —— 兼論〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 〉第 49 條的適用與完善》、董安生教授的專著《民事法律行為》、易軍的博士論文《法律行為制度研究》、竺琳的碩士論文《民事詐欺制度研究》、萬中亮的碩士學(xué)位論文《論虛偽意思表示的類型》、蔡文海律師《中國證券欺詐屢禁不止的成因》均為難得之佳作，于改之的博士論文《刑民分界論》、陳燦平副教授的專著《刑民實(shí)體法關(guān)系之初探》、徐志軍、張傳偉的論文《欺詐的界分》獨(dú)樹一幟；在行政法等其它領(lǐng)域，葉必豐教授《受欺詐行政行為的違法性和法律責(zé)任 _以行政機(jī)關(guān)為視角》、黃進(jìn)、郭華成的論文《澳門國際私法中的法律欺詐》分別引筆者入特別視角作全方 位之觀察。為求多角度看問題，筆者還特別參考了一些臺(tái)灣學(xué)者的專著、論文，如王澤鑒《意思表示之詐欺與侵權(quán)行為》 ① 、林東茂《詐欺罪的財(cái)產(chǎn)損害 ② 》、《詐欺罪的財(cái)產(chǎn)處分 ③ 》、林鈺雄《論詐欺罪之施用詐術(shù) ④ 》黃榮堅(jiān)《財(cái)產(chǎn)犯罪與不法所有之意圖 ⑤ 》、江信賢碩士論文《詐欺罪適用之檢討－以傳統(tǒng)詐欺罪與經(jīng)濟(jì)詐欺為中心 ⑥ 》等。因以上文章之觀點(diǎn)太過分散，未能綜述，僅予列舉名稱，在引用時(shí)方予詳細(xì)談及，特此說明。 ① 王澤鑒 .民法學(xué)說與判例研究（ 2） [M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 1998 年 01 月： 201— 213. ② 林東茂 .詐欺罪的財(cái)產(chǎn)損害 [J].臺(tái)灣：中央警察大學(xué)法學(xué)論集， 1998 年 03 月： 199209. ③ 林東茂 .詐欺罪的財(cái)產(chǎn)處分 [J].臺(tái)灣：月旦法學(xué)教室， ： 8994. ④ 林鈺雄 .論詐欺罪之施用詐術(shù) [J].臺(tái)灣：國立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢， 2021 年 05 月 01 日（第 32 卷第 3 期）： 117147. ⑤ 黃榮堅(jiān) .財(cái)產(chǎn)犯罪與不法所有意圖 [J].臺(tái)灣：臺(tái)灣法學(xué)雜志， 2021 年 08（ 25 期）： 112117. ⑥ 江信賢 . 詐欺罪適用之檢討－以傳統(tǒng)詐欺罪與經(jīng)濟(jì)詐欺為中心 [D].臺(tái)灣：國立成功大學(xué)法律學(xué)系碩士班碩士論文， 2021 年 06 月 . 6 第二章 欺詐控制的問題和困境 欺詐主要規(guī)定于民事法中，涉及民法總則 ① 、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、合同法、侵權(quán)法、親屬法、破產(chǎn)法等諸 分支；同時(shí) ，它也呈現(xiàn)于刑事法（詐騙）、行政法（受欺詐行政行為）中；甚至于程序法（關(guān)于訴訟欺詐或詐騙行為性質(zhì)之爭論）、沖突法（法律規(guī)避之性質(zhì)）也可見其影響。這反映了欺詐作為一種社會(huì)現(xiàn)象的極度復(fù)雜性。本文主要?dú)w納與欺詐有關(guān)的民法規(guī)范，觀察其運(yùn)行情況，作為思考欺詐控制得失的起點(diǎn)。本文從兩個(gè)角度來作分析與評(píng)價(jià)，其一是實(shí)務(wù)如何認(rèn)定和處理；其二是實(shí)務(wù)對(duì)受害者權(quán)利之保護(hù)與救濟(jì)的實(shí)效。 第一節(jié) 關(guān)于欺詐表示行為的規(guī)范 關(guān)于欺詐的規(guī)定首先源自《民法通則》（ 1986 年，以下簡稱民法通則）及其解釋。該法在第 58 條規(guī)定“以欺 詐的手段訂立的民事行為無效”，但該法并沒有提供相關(guān)的概念和認(rèn)定方法；而最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（ 1987 年，以下簡稱《意見》）在第 68 條就此給出了認(rèn)定方法：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”。 “以欺詐的手段訂立的民事行為”、“欺詐行為”與欺詐表示行為是同一含義嗎？是何關(guān)系？由于民法通則沒有引入明確的法律行為概念，這里所謂“欺詐的手段訂立的民事行為”涵括極寬，但從“訂立”原意來看， 它實(shí)際力圖規(guī)范的是對(duì)象只能限定為法律行為制度中的欺詐表示行為。 實(shí)務(wù)認(rèn)定中，一般認(rèn)為欺詐行為的構(gòu)成要件是“四要件論”，即主觀的故意性、客觀的虛假性、錯(cuò)誤意思表示、行為與相對(duì)方錯(cuò)誤意思表示的因果關(guān)系。在這一構(gòu)成要件中，它強(qiáng)調(diào)行為人主觀的故意；只有屬于“故意”才構(gòu)成“欺詐行為”，“過失”即使“重大過失”也不構(gòu)成“欺詐行為”，錯(cuò)誤更不構(gòu)成“欺詐行為”。它還強(qiáng)調(diào)相對(duì)方必須作出意思表示，而且是錯(cuò)誤的意思表示。 在處理上，自民法通則頒行至消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、合同法出現(xiàn)之前，法律對(duì)其規(guī)制是作無效處理 ② 。而被確認(rèn)為無效后，欺 詐人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還 ① 指學(xué)理意義上的總則。 ② 民法通則第 58 條 下列民事行為無效：（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。 7 給相對(duì)人。這種一元制處理方式的問題是：相對(duì)人是最重要的利益相關(guān)者，卻無從做經(jīng)濟(jì)和成本之判斷而有維持、變更或撤銷之選擇權(quán)，如相關(guān)合同已實(shí)際履行，則當(dāng)事人之間新的財(cái)產(chǎn)關(guān)系已經(jīng)確立，如任何一方都可主張合同無效，可重新推翻業(yè)已建立的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，導(dǎo)致的返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任可能會(huì)涉及到善意第三人，這不利于維護(hù)善意第三人利益和交易的安全。 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》實(shí)施后，在對(duì)知假買