【正文】 與傳統(tǒng)型欺詐不同，欺詐行為不僅使投資者、債權(quán)人遭受損失，還破壞市場信用。同時(shí)，侵權(quán)責(zé)任存在難以證明的特點(diǎn)，是否可以考慮類型化欺詐侵權(quán)行為？這樣可以利用法定主義的優(yōu)勢而緩解受騙者舉證難的處境。與法律行為領(lǐng)域相比，侵權(quán)法更多關(guān)注人身及財(cái)產(chǎn)的安 全利益，其調(diào)整方式多采用法定主義。同樣基于保護(hù)受騙者權(quán)益，處理上應(yīng)當(dāng)更加靈活，應(yīng)當(dāng)在最廣泛的領(lǐng)域賦予受騙者改變或保持作出法律行為的權(quán)利。從民法通則到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法到合同法及有關(guān)司法解釋，關(guān)于欺詐表示行為概念的糾結(jié)始終集中在：是否可以在一定條件下對欺詐表示行為作單獨(dú)評價(jià)和制裁？這樣對知假買假行為作積極支持不致受因果關(guān)系約束。 在民法規(guī)范體系中，欺詐首先表現(xiàn)為一種表示行為，實(shí)務(wù)基于傳統(tǒng)四要件論的束縛，過于固守意思表示解釋的邏輯自足性。 行政手段在認(rèn)定和控制欺詐時(shí)存在如下特點(diǎn)：普遍適用，幾乎涉及所有的民商事領(lǐng)域；欺詐認(rèn)定門檻更低，不受傳統(tǒng)民法表示理論、受欺詐方意思表示或損失等要件的限制，主要強(qiáng)調(diào)虛假的客觀性；規(guī)定了一些現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)頻率較高的欺詐類型；實(shí)際執(zhí)行效率較低，如商業(yè)部牽頭組成的全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序領(lǐng)導(dǎo)小組是由全國整規(guī)辦和商務(wù)部建立的反商業(yè)欺詐專門協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，其成員單位涉及幾乎全部部委，經(jīng)常開展專項(xiàng)整治，但 收效甚微。針對主要的商事欺詐類型，廣告法（ 1994 年）及相關(guān)法規(guī)重點(diǎn)對虛假廣告行為進(jìn)行規(guī)范，除第 38 條外，該法大部分條款主要規(guī)定了罰款、沒收、停止?fàn)I業(yè)、責(zé)令改正等行政責(zé)任；《商標(biāo)法》針對商標(biāo)侵權(quán)行為、《產(chǎn)品質(zhì)量法》針對生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品者、《反不正當(dāng)競爭法》（ 1993 年）針對商品混同、虛假宣傳、虛假有獎銷售等欺詐行為大量規(guī)定相應(yīng)的行政責(zé)任。 第二項(xiàng) 行政法 行政法制度在大量存在控制民事欺詐的規(guī)范。不同于傷害案件，這類財(cái)產(chǎn)犯罪并無諒解、和解一說，犯罪嫌疑人即使退贓，也只是法定刑內(nèi)的酌定情節(jié)，很多時(shí)候?qū)Χㄗ锪啃虩o實(shí)質(zhì)影響，所以退贓積極性不高，特別是數(shù)額巨大的（法定刑十年以上），最終損害受害 人利益；第三，在被害人眾多的情況下，被騙金額遠(yuǎn)大于實(shí)際追繳數(shù)額，被害人得不到公平的退款，往往有關(guān)系者捷足先登；第四，由于刑事優(yōu)先于民事的認(rèn)識實(shí)際存在，被害人一旦選擇刑事追索后無法退出轉(zhuǎn)向民事索賠，在久不立案或不破案的情況下，實(shí)際造成刑、民兩路均封死；第五，因無硬性規(guī)定，司法機(jī)關(guān)不重視被害人的意見和權(quán)利，被害人無獨(dú)立訴權(quán)，在刑事訴訟中又無法提刑事附帶民事訴訟，常常得不到通知，無法參加庭審，沒有通暢的維權(quán)程序。此外，組織和利用會道門、邪教組織利用迷信詐騙財(cái)物的，按詐騙罪的規(guī)定 定罪處罰。但實(shí)際的障礙是：第一，難立案、破案，破案后難認(rèn)定。被害人被騙取錢財(cái)后尋求救濟(jì)途徑無非是兩種，一是自力途徑，通過自己上門去討債或求助于討債公司；二是法律途徑，通過向公安機(jī)關(guān)報(bào)案或民事訴訟 。 程序法中雖無專門關(guān)于詐騙之規(guī)定，但是從刑事訴訟的實(shí)踐來看，特別是有關(guān)受騙者權(quán)利救濟(jì)，也存在不少問題。 但從司法實(shí)踐來看，分歧仍然巨大，有關(guān)的問題如： 第一，達(dá)不到定罪標(biāo)準(zhǔn)的詐騙行為是欺詐嗎？數(shù)額和情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)有何意義呢？ 第二，刑法上的“非法占有為目的”如何理解？與不法獲利區(qū)分得清楚嗎？ 第三，欺騙的手段可以單獨(dú)評價(jià)嗎？它與主觀故意可以分開還是只是主觀故意的證據(jù)？如最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（ 1996 年 12 月 16 日），該解釋在第二條第一款中，列舉了六類行為認(rèn)定屬于“以非法占有為目的，利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙”：明知沒有履行合同的能力或者有效的擔(dān)保、合同簽訂后攜物、款逃跑；揮霍物、款無法返還；使用物、款進(jìn)行違法犯罪活動無法返還；隱匿物、款拒不返還；部分履行合同無正當(dāng)理由拒不支付其余貨款。有人認(rèn)為：“本質(zhì)的區(qū)別可以歸結(jié)為一點(diǎn) ,那就是合同欺詐行為人的目的不在于 直接騙取相對方的財(cái)物或利益 ,而在于騙得簽訂合同的機(jī)會 。少數(shù)觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)被害人的主觀方面因素（占有故意）、被害人因此造成財(cái)產(chǎn)損失（損害后果）、詐騙的數(shù)額（損害大?。┑?。這一體系不僅規(guī)定了一般詐騙罪，還規(guī)定了多種特殊形式的詐騙罪 ① 。 與一般民事欺詐行為只針對財(cái)產(chǎn)不一樣，欺詐結(jié)婚和欺詐性撫養(yǎng)都存在針對人身、精神的成分，不僅侵犯財(cái)產(chǎn)法益，也侵犯精神利益，對這種性質(zhì)欺詐的規(guī)制，主張精神損失或懲罰性賠償理論上更加必要，但現(xiàn)實(shí)是：哪怕是行為無效后的財(cái)產(chǎn)返還都難以主張?！睂?shí)踐當(dāng)中，欺詐結(jié)婚的主要形式如謊稱自己未婚而重婚的欺詐、隱瞞禁止結(jié)婚的親屬 關(guān)系、醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)該結(jié)婚的疾病、隱瞞達(dá)到法定結(jié)婚年齡及虛假征婚而結(jié)婚等，主要體現(xiàn)在婚姻法第 10 條規(guī)定中，其法律效力是無效；《婚姻法》第 11 條規(guī)定因脅迫結(jié)婚的受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民院請求撤銷該婚姻。其中，欺詐取得婚姻登記屬于受欺詐行政行為的一種，婚姻一方欺詐另一方結(jié)婚的情形應(yīng)適用婚姻法和民法通則的相關(guān)規(guī)定?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@一復(fù)函一則適用范圍比較窄，無法與 社會生活中出現(xiàn)的形形色色的欺詐性撫養(yǎng)的案例相適應(yīng)，另一方面如果法院參考這一復(fù)函進(jìn)行判決，無法對受害人精神痛苦予以撫慰。 13 大陸法系主要通過否認(rèn)制度和認(rèn)領(lǐng)制度來控制欺詐性撫養(yǎng)，我國對此如何處理無法律依據(jù)。如何降低索賠成本，加大對商業(yè)欺詐者的懲處，現(xiàn)有規(guī)范仍嫌不夠。“管而不懲、懲而不嚴(yán)”，違法者違法成本過低，是造成違規(guī)違法現(xiàn)象司空見慣、屢禁不止的重要原因，另一方面，操縱證券交易價(jià)格、發(fā)布虛假信息、通過虛假項(xiàng)目實(shí)施集資詐騙等行為在資本市場中也是屢見不鮮。長期以來，對證券市場違法違規(guī)行為的懲處，主要是行政處罰。以證券欺詐為例，與中國嚴(yán)進(jìn)不出的退市制度和監(jiān)管思路不同，近兩年來，中國企業(yè)在美國不斷遭遇對中概股的追殺而被迫退市和消失，數(shù)量已達(dá)數(shù)十家，但國內(nèi)的情形如何？ 2021 年 4 月，曾經(jīng)是中國最大的民營企業(yè)的德隆轟然倒下 。所以，破產(chǎn)法中欺詐認(rèn)定與傳統(tǒng)民事欺詐有較大的不同：一是無需證實(shí)損失有無和大小，二是通過是否履行法定程序判斷其主觀。例 如，破產(chǎn)管理人申請撤銷和追回權(quán)。從總體上看，證券法上的欺詐的認(rèn)定與一般民事欺詐相比沒有根本性的突破，但是證券法將欺詐客戶行為定義為違反法定義務(wù)，有利于受害人請求權(quán)的擴(kuò)張，《虛假陳述規(guī)定》在認(rèn)定過錯時(shí)采客觀標(biāo)準(zhǔn)、因果關(guān)系推定的作法是對欺詐控制方法的改進(jìn)。 1999 年證券法（ 2021 年修訂）是對證券欺詐進(jìn)行規(guī)制的現(xiàn)行主要法律，該法在第五條規(guī)定“禁止欺詐、內(nèi)幕交易和操縱證券市場的行為”，具體規(guī)定的證券欺詐行為類型仍然是四種，規(guī)定虛假陳述 、內(nèi)幕交易 、操縱市場行為和欺詐客戶應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任優(yōu)先，但沒有具體的民事責(zé)任的規(guī)定，操作性不強(qiáng)。商法制度中的商業(yè)欺詐行為態(tài)樣繁多，越來越受到人們的重視，典型的商業(yè)欺詐存在于證券、金融、企業(yè)、破產(chǎn)、國際貿(mào)易、房地產(chǎn)、煙酒等行業(yè)中。 第三節(jié) 關(guān)于商業(yè)欺詐行為的規(guī)范 在我國，雖然商業(yè)欺詐的用語相當(dāng)廣泛，但在現(xiàn)行的法律法規(guī)中，基本上還沒有對商業(yè)欺 詐的界定。 現(xiàn)代侵權(quán)法被賦予的理想色彩是：相較合同法適合于處理個(gè)別事件，它應(yīng)在大規(guī)模侵權(quán)（公害）下發(fā)揮積極和有效的作用。 另外，消費(fèi)者僅有權(quán)請求“相應(yīng)”的懲罰性賠償，而未對懲罰性賠償規(guī)定一個(gè)限度或者標(biāo)準(zhǔn)，這將給司法適用帶來很大的困難，不易操作?！懊髦彼砻髑謾?quán)人對產(chǎn)品存在缺陷明確、確定的知道這樣一種主客觀認(rèn)知狀態(tài)，不包括“應(yīng)知”或者“推定知道”，而實(shí)際上存在消費(fèi)者難以證明生產(chǎn)者和銷售者存在故意的問題。 ① 包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo) 專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。在明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售的情況下，還規(guī)定如此苛刻的要求，不能充分發(fā)揮對欺詐行為懲罰性賠償?shù)墓δ?。? 這是關(guān)于對生產(chǎn)者、銷售者適用懲罰性賠償條件的規(guī)定，反映立法者對法律控制過嚴(yán)可能影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展的擔(dān)憂，對其規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件。 雖然侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者欺詐侵權(quán)行為適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，一定程度上加重了欺詐者的責(zé)任，但關(guān)于“明知”的主觀故意、損害后果的因果關(guān)系仍然毫無松動。兩法中以上規(guī)定涵括了欺詐行為導(dǎo)致侵權(quán)損害發(fā)生的情況，因此可以視為規(guī)定了欺詐侵權(quán)行為的一般侵權(quán)責(zé)任。 民法通則第一百零六條第二款規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。換言之，欺詐者得不到有效制裁和受欺詐者無有效救濟(jì)，兩者互相生長，將會導(dǎo)致越來越壞之局面。關(guān)于欺詐表示行為的基本規(guī)范即大多屬于合同法領(lǐng)域，合同法是民商法的核心部件，與其有關(guān)的契約精神、交易安全、誠實(shí)信用原則早已是現(xiàn)代法治社會的 “核心利益”。 ② 同上注。第九條內(nèi)容為：出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任： （一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明； （二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。這些爭議，在普通購房人與開發(fā)商的博弈中有逐漸被異化的傾向：以過失、政府行為等理由不認(rèn)定“故意”；以欺詐導(dǎo)致影響不大采瑕疵擔(dān)保制 度下的救濟(jì)或多認(rèn)定局部欺詐；認(rèn)定欺詐時(shí)金額或比例偏低，有時(shí)僅具象征意義。而實(shí)務(wù)的突破應(yīng)著眼于對相關(guān)行為類型的判斷 ② 。他還提出了信息披露義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵守的六大標(biāo)準(zhǔn)：即全面性、真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)、最新性、易得性、易解性、合法性 ① 。不需要消費(fèi)者對于經(jīng)營者違反此種義務(wù)之故意負(fù)舉證責(zé)任。如劉俊海教授認(rèn)為：開發(fā)商的欺詐行為可以表現(xiàn)為無中生有、顛倒黑 白的虛假陳述或者誤導(dǎo)陳述，也可表現(xiàn)為重大遺漏或者不正當(dāng)陳述。 ③ 其中，解釋第 8 條是對因出賣人惡意違約導(dǎo)致合同解除的處理 規(guī)定，針對出賣人先賣后抵和一房數(shù)賣兩種惡 9 性商品房買賣行為規(guī)定了類似的懲罰性賠償制度，并確定了具體的認(rèn)定方法，雖回避了理論上的重新界定難題，但基于其對司法實(shí)踐的指導(dǎo)意義，實(shí)際上破解了傳統(tǒng)對欺詐的認(rèn)定規(guī)則。對部分合同欺詐行為的法律效力作二元區(qū)分，突破民法通則僵化的一律無效的處理方式，是這一部法律在反欺詐問題上的最大貢獻(xiàn)，但其他方面并沒有任何突破，隨后 1999年和 2021 年的 合同法司法解釋也基本未涉及此問題。 《合同法》及《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定也出現(xiàn) 了一些變化。而這樣一來，他又成了一個(gè)不折不扣的消費(fèi)者。這是傳統(tǒng)的因果論。如王?，F(xiàn)象中，王海之所以 買假 ，并非商家捏造事實(shí)所致， 捏造 已不是王海 購買 的原因， 捏造 與 購買 行為之間無因果關(guān)系。何兵教授認(rèn)為：從欺詐行為的構(gòu)成要件來看，欺詐行為導(dǎo)致錯誤發(fā)生、兩者因果關(guān)系這兩個(gè)要件必不可少。反對者的觀點(diǎn)重視客觀結(jié)果的影響，可歸結(jié)為客觀論。 8 樣的文義、同樣的構(gòu)成要件，而主張“消法的所謂特殊性”和認(rèn)為經(jīng)營者的“過失”可能構(gòu)成欺詐或不考慮經(jīng)營者是否“故意”的觀點(diǎn)違反民法解釋學(xué)原理和違背法治原則，這一觀點(diǎn)重視行為者表示意思，大體上可稱為傳統(tǒng)民法論或主觀論。 ⑤ 王衛(wèi)國，民商法學(xué)者，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長，有關(guān)觀點(diǎn)參見王衛(wèi)國 .中國消費(fèi)者保護(hù)法上的欺詐行為與懲罰性賠償 [J]北京：法學(xué)， 1998（ 3）： 2228。后為何兵自選集《利害的分配：我們身邊的法律》（上海三聯(lián)書店 2021 年 6 月 1 日版）一書收錄。 ④ 何兵，憲法與行政法專家，現(xiàn)為中國政法大學(xué)法學(xué)院副院長。這起案件被稱為“全國首例疑假買假訴訟案”，何山也成為第一個(gè)因疑假買假走上法庭并獲得雙倍賠償?shù)娜?。此論文的發(fā)表，為《消法》 49 條規(guī)定的經(jīng)營者有欺詐行為要加倍賠償?shù)臈l款奠定了理論基礎(chǔ)。 ② 被譽(yù)為“‘消法’第四十九條之父”的何山， 1982 年于北京大 學(xué)法律系畢業(yè)后一直在全國人大法工委工作，是消法的主要起草人之一，現(xiàn)為全國人大法工委民法室巡視員。梁 慧星教授認(rèn)為：對欺詐概念的解釋只能以“四要件論”作為基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)維護(hù)傳統(tǒng)民法上的欺詐概念解釋，即對民事法下“欺詐”作統(tǒng)一解釋和文義解釋，而不能作社會學(xué)解釋。梁慧星教授 ③ 、何兵教授 ④ 撰文反對法院支持知假買假，王衛(wèi)國 ⑤ 、楊支柱⑥ 、李友根 ⑦ 等學(xué)者則旗幟鮮明擁護(hù)。頒布之初，由于第 49 條的出現(xiàn)，在反欺詐實(shí)踐中產(chǎn)生了巨大的影響，典型的現(xiàn)象是出現(xiàn)職業(yè)打假人如王海等，同時(shí)也有一批影響較大的案件如何山案件 ② 成為其中代表，一時(shí)間，不少法院在判決中對欺詐行為的認(rèn)定、責(zé)任承擔(dān)都支持加強(qiáng)對欺詐的控制而弱化四要件論。 在反欺詐有關(guān)的法律制度中，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（ 1993 年，以下簡稱消法）具有特 殊重要的意義。這種一元制處理方式的問題是：相對人是最重要的利益相關(guān)者，卻無從做經(jīng)濟(jì)和成本之判斷而有維持、變更或撤銷之選擇權(quán)，如相關(guān)合同已實(shí)際履行，則當(dāng)事人之間新的財(cái)產(chǎn)關(guān)系已經(jīng)確立，如任何一方都可主張合同無效，可重新推翻業(yè)已建立的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，導(dǎo)致的返還財(cái)產(chǎn)責(zé)任可能會涉及到善意第三人，這不利于維護(hù)善意第三人利益和交易的安全。 ② 民法通則第 58 條 下列民事行為無效：（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下所為的；無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。 在處理上，自民法通則頒行至消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、合同法出現(xiàn)之前，法律對其規(guī)制是作無效處理 ② 。在這一構(gòu)成要件中，它強(qiáng)調(diào)行