【文章內容簡介】 33 索賠的技巧 34 參考文獻 38 第一章 緒論 承包商索賠的概述 在 我國的 市場經(jīng)濟條件下，工程索賠 已經(jīng)成為 建筑市場中的是一種正常的現(xiàn)象。 我國的社會主義經(jīng)濟尚未完全成熟和成型 ，在工程 的實際 實施 過程 中，業(yè)主不 允許承包商 索賠，承包商不敢索賠 也 不懂 向業(yè)主 索賠， 監(jiān)理工程師遇到索賠情況不會處理的情況 普遍存在。在建筑市場中 ,面對這種情況 ，大力提高業(yè)主和承包 商對工程索賠的認識，加強對索賠理論和方法的研究，認真對待和搞好工程索賠， 已經(jīng)成為 維護國家和企業(yè)利益 的重要途徑 ,也具有重要意義 。 承包商索賠的定義主要表現(xiàn) 以下幾點： ⑴ 索賠是一種合法 的行為是為了維護自身權利的行為 ，不是無理爭利 ，更不是獲得更大利益的手段 。 承包商索賠要求承包商 依據(jù)合同和法律的規(guī)定，向 業(yè)主 方索回不應該由自己承擔的損失，這完全是合理合法 合情 的 ，并不是無理取鬧。 ⑵ 所謂索賠不單單只能由承包商提出，索賠是雙向的，還有一種索賠叫業(yè)主索賠，業(yè)主索賠和承包商索賠實際是一樣的都是為了維護雙方利益，促進雙方共 同發(fā)展 。 無論雙方的那一方 都可向對方提出索賠要求，被索賠 的一方 可以對 提出 索賠 的一 方提出異議，阻止對方的不合理的索賠要求 ，以求維護自身利益。 ⑶ 索賠的依據(jù) 是 簽訂的合同和有關法律、法規(guī)和規(guī)章。 如果想要 索賠成功 ，那么 主要 的 依據(jù)是合同和法律及與此有關的證據(jù)。 如果在一次索賠過程中 沒有合同和法律 作為 依據(jù)， 也 沒有依據(jù)合同和法律提出 索賠所需要的 各種證據(jù)， 那么 索賠不能成立。 ⑷ 施工索賠的目的。在 某個 工程 的 施工 過程 中， 施工方及承包商 索賠的目的是 為了 補償 自己 在工期上的損失 以及經(jīng)濟的損失 。 承包商索賠是在 某個工程的 施工過程中，承 包商根據(jù) 所簽訂的 合同和法律 法規(guī) 的規(guī)定，對 某些 并非由于自己的過錯所造成的損失，或承擔了合同規(guī)定之外的工作所付的額外支出，承包商向業(yè)主提出在經(jīng)濟或時間上要求補償?shù)臋嗬?在承包工程中 ,最常見 ,最具有代表性 ,處理比較困難的 就 是承包商向業(yè)主的索賠 ,承包商向業(yè)主的索賠也最難成功， 所以 承包商索賠 經(jīng)常作為索賠管理的重點和主要對象。只有不是承包商自身責任 ,而 時 由于業(yè)主違約 或 未履行合同責任或其他原因 ，如外界干擾 所 造成 的 工期 的 延長和成本 的 增加 ,都有可能提出索賠。 承包商的索賠也經(jīng)常有這幾個原因引起。 承包商 索賠的分類 ．按索賠的目的，索賠可以分為工期索賠和經(jīng)濟 這種分類方法，是施工索賠業(yè)務中通用的稱呼方法。當 承包商 提出索賠時，要明確提出是 要求 工期索賠 或者是要求 經(jīng)濟索賠， 工期索賠 是要求得到工期的延長， 以便工程更好的進行，經(jīng)濟 是要求得到經(jīng)濟補償。當然， 無論在什么樣的 索賠報告論證的文件中，也是為達此目的提出論證材料和合同依據(jù)。 按索賠處理方式和處理時間不同，可分為單項索賠和一攬子索賠 ⑴ 單項索賠。它是指在工程實施過程中，出現(xiàn)了干擾原合同 正常進行 的索賠事件，承包商為此事件提出的 各方面的 索賠。如 果是因為 業(yè)主發(fā) 出設計變更指令 而 造成承包商成本 的 增加 和 工期 的 延長 ，那么 承包商為變更設計這一事件 就可以提出合理的 索賠要求， 這一索賠事件 就可能是單項索賠。應當注意 的是 單項索賠 一般都是在 合同中規(guī)定 的 必須在 規(guī)定的 索賠有效期內完成，即 承包商 在索賠有效期內提出索賠報告 并 經(jīng)監(jiān)理工程師審核后交 由 業(yè)主批準。如果 此索賠事件 超過規(guī)定的索賠有效期 限 ，則該索賠 行為 無效 ，也就是說此索賠行為無法完成。 因此如果承包商想進行 單項索賠，必須有 專門的 合同管理人員對日常 發(fā)生的 每一個合同事件 進行 跟蹤，一旦發(fā)現(xiàn) 能提出索賠的事件發(fā)生 即應迅速研究 并決定 是否對此事件 提出索 賠要求。 對于 涉及的合同事件比較簡單，責任分析和索賠 值計算不太復雜，金額也不會太大，雙方往往容易達成協(xié)議，獲得成功的索賠事件，一般采用單項索賠。 ⑵ 所謂 一攬子索賠，又稱總索賠。 對于 承包商在工程竣工前后，施工過程中已提出但未解決的索賠 事件 ， 承包商一般都做一次總結性的匯總，將索賠事件匯總之后再一起 向業(yè)主提出一份總索賠報告。 這個索賠過程一般稱之為總索賠。 對于 在合同實施過程中 的 一些單項索賠問題比較復雜，不能立即解決，經(jīng)雙方協(xié)商同意留待以后解決 的索賠事件叫做一攬子索賠即總索賠。此索賠的原因一般有以下幾種： 有的是業(yè) 主對 承包商提出的 索賠 事件 遲遲不作答復，采取拖延 或“打太極” 的辦法，使索賠談判 持續(xù)的時間非常長 ，或有的承包商 缺乏索賠意識，對合同管理的水平差，平時 也 沒有 特別 注意對索賠 事件 的管理，忙于工程施工 本身而忽略了索賠的記錄和提出， 當工程快完工時， 才 發(fā)現(xiàn)自己 已經(jīng) 虧了本，或 由于 業(yè)主不付款時 或拖延付款，承包商 才準備進行索賠，甚至提出仲裁或訴訟。 由于以上 種種 原因，在處理一攬子索賠時，因 為 許多干擾事件交織 混雜 在一起，影響 索賠處理的 因素比較復雜，有些 索賠必須的 證據(jù)已 無法找到 ，責任分析和索賠值的計算 均 發(fā)生 很大 困難，使 索賠處理和談判 非常艱難。加上一攬子索賠的金額較大，如果承包商不做 出較大讓步 ,一攬子索賠很難成功 。 因此，承包商 所 進行 的 施工索賠，一定要掌握索賠的有利時機，力爭 進行 單項索賠，使索賠在施工過程中一項一項地單項解決 ,遇到一項及解決一項 。 若果進行單項索賠實在困難 ， 必 需 進行 一攬子索賠的 索賠 ，也 一定要 力爭在施工建成移交之前 與業(yè)主 完成主要的談判與付款。如果業(yè)主 想要 無 理拒絕和拖延索賠， 或 拖延付款 ,承包商還 應拿起約束業(yè)主的合同“武器”維護自身合法利益。 否則，如果等到 工程 建成 移交后， 承包商再進行索賠行為，經(jīng)常會使 索賠長期得不到解決 ，因 為 承包商失去了 用以 約束業(yè)主的“王牌”，業(yè)主就有可能“賴帳” 。所以 有索賠經(jīng)驗的承包商，一般從投標開始就可 以敏銳地 發(fā)現(xiàn)索賠機會，至工程 施工到一半時，就會發(fā)現(xiàn) 更多 的索賠機會， 工程 施工一半后發(fā)現(xiàn)的索賠 爭端 ，往往 由于各種原因得不到及時徹底的解決 。在工程建成 1/4～ 3/4 這階段應大量地、有效地 、集中地 處理 施工中所發(fā)現(xiàn)的 索賠事件，承包商應 抓住機會， 抓緊時間， 力爭在這一階段內基本解決索賠爭端 。整個項目的索賠談判和解決階段，應該爭取在工程竣工驗收或移交之前解決，這是最理想的解決索賠方案。 如果 按索賠 時間 發(fā)生的原因分類，會有很多很多 種原因 ,因為 每種索賠都有獨特的原因，但可以把這些原因按其特征歸納為四類：即延期索賠、工程變更索賠、施工加速索賠和不利現(xiàn)場條件索賠。 ⑴ 延期索賠。延期索賠主要表現(xiàn) 是 由于業(yè)主的原因不能按原定計劃的時間進行施工 ,為此承包商提出的索賠 。 由于設備和 材料 價格的上漲，業(yè)主為了控制建設的成本，往往把材料和設備自己直接 從廠家 訂貨，再供應給施工的承包商， 而不是由承包商訂貨 ,這樣業(yè)主則要承擔因不能按時 向承包商 供貨，而導致工程 不能按時完成 的風險。如某公司建設一個 大型 生產工廠， 為此 與一家設備 安裝公司簽訂 了 承包合同， 承包合同中約定其中 比較昂貴的三個鍋爐 均 由業(yè)主直接供貨。按 承包 合同 的 規(guī)定，三個鍋爐應 分別 在開工后的第 二 個月、第 四 個月、第 六 個月先后運到施工現(xiàn)場，工程 九個月 內完工，合同總價 90 萬 元人民幣 。在最初的 四 個月內，已順利安裝第一個 鍋爐 ，在準備接著安裝第二個 鍋爐 時，設備安裝公司接到 業(yè)主 通知，因生產廠家的工人 進行 罷工，余下的 兩個 鍋爐不能及時地供給 給承包商安裝 ，何日供貨 暫時 不能確定，致使鍋爐安裝 的 工作拖延 了 六個月，共花了 15 個月的時間才 順利 完工。設備安裝公司向業(yè)主提出索賠 萬 元人民幣 的損失報告， 此索賠額中 包括 因工期延長所 增加的勞動成本 (窩工成本 )、現(xiàn)場管理費用、工具損失費用、公司管理費用等。業(yè)主駁回了 承包商對于 工具損失費用和公司管理費用的索賠，其 原因是公司只做了合同規(guī)定的工作，而未完成 規(guī)定工作以 外的工作，承包商則認為現(xiàn)場使用的工具 則是 作為時間的函數(shù)而消耗，現(xiàn)場小工具的丟失 及 被盜的損失 均屬時間的函數(shù)，這個時間不是 9個月，而是 15個月，應增加 2/3的小工具成本損失費 萬 元 人民幣 。 建筑法規(guī)的改變 非常 容易造成延期索賠。如 :某大學的醫(yī)院要建設一 所 附屬機構，在醫(yī)院和附屬機構之間要埋設一條電纜管道，按設 計圖紙是埋設 6英寸的管道，當工程 順利 完成到 1/3 時，市政府頒布了新的建筑法規(guī)，應埋設 8英寸的管道，這樣 便 造成 了 工程返工，需要清除原 來埋設的 管道，重購 置 新管道，使工 程拖延 15 天， 其中 勞務成本、材料成本、現(xiàn)場管理費 用等的 增加，承包商索賠金額達數(shù)萬 人民幣 。 還有設計圖紙和規(guī)范的錯誤和遺漏，設計者不能及時 向承包商 提交審查或批準圖紙，引起延期索賠的事件更是 經(jīng)常有之 。 ⑵ 變更施工內容 索賠。 對于業(yè)主要求增加或刪除合同規(guī)定的工程施工范圍 ,使承包商面臨損失的索賠過程叫做 工程變更索賠。 因為 工程所包含的詳細工作內容和技術要求、 施工要求很難在合同文件中用語言描述清楚，設計圖紙也很難對每一個施工細節(jié)的要求都說得清清楚楚 ,所以工程變更索賠的 責任和損失不如延期索賠那么容易確定。另外 還有一些其他原因如 設計的錯誤和遺漏，或業(yè)主和設計者主觀意志的改變都會向承包商發(fā) 出 變更設計的命令從而引起 承包商的工程變更 索賠。 由于改變原來設計而使工程施工內容發(fā)生變化 ,相應的技術要求也發(fā)生改變 ,這樣的變更都可以稱之為工作范圍的變化 ,這樣的變化經(jīng)常會引起施工時間延長 ,最終導致工期延長 ,費用增加 。 所以，應該引起承包商和業(yè)主注意的是，項目費用是由開始的設計費和由于設 計不規(guī)范或設計出現(xiàn)錯誤，導致承包商無法正常施工而引起的費用索賠組成 。 ⑶ 業(yè)主要求加快施工速度的 索賠。 所謂 施工加速索賠 也叫 勞動生產率損失索賠 。因為此類索賠往往由于工期拖后或工程出現(xiàn)變更導致的結果，這種情況，業(yè)主一定會要求承包商在規(guī)定工期內結束工程，這樣施工的加速一定會造成勞動力生產效率的降低。 有時由于某些特殊原因，業(yè)主會向承包商提出工期方面的要求，比如要求承包商加速施工，要在合同規(guī)定的工期之前完成工程；或者由于前段工程由于業(yè)主原因拖延了工期，而業(yè)主要求承包商在后期工程中加速施工，以期在規(guī)定工期內完成工程。 這種情況向，承包商可以以加速施工造成施工成本增加為由而進行索賠，索賠費用應包括：勞動力加班加點工資 、 合同之外增加的勞動力費用 、 加速施工所必需的設備費用 、 施工組織方案變更費用 、 臨時增加的管理人員工資 、 工人疲勞施工造成勞動力勞動效率下降所引發(fā)的費用 。 一般的工程中勞動力生產效率下降所造成的損失都很巨大，索賠數(shù)量也很大，因此業(yè)主很難接受。面對這種情況承包商在進行工程加速索賠的工程中，必須提供勞動力勞動效率下降所造成損失的詳細證據(jù)。 ⑷ 現(xiàn)場條件不利的 索賠。 所謂現(xiàn)場條件不利是指合同中所提出的圖紙內容和技術規(guī)范所提供的 內容與現(xiàn)場的條件差異非常大，即使是一個有經(jīng)驗的承包商也是無法預測的 。 應該注明的是地下的巖層情況以及水文條件，或者不可預見的地上因素是此項索賠的主要 。 又是業(yè)主會認為承包商在投標報價中已經(jīng)綜合考慮了現(xiàn)場的不可預知條件，一旦施工中發(fā)生不利于施工正常進行的情況，責任應由承包商擔任。正是應為這個原因，一般的合同中都會注明 ：“因合同工作的性質 或施工過程中遇到的不可預見情況所造成的一切損失均由承包商自己承擔 ”，我們成這樣的條款為業(yè)主的開脫責任條款。因此，一般有經(jīng)驗的承包商都會提前向業(yè)主證明，業(yè)主給出的現(xiàn)場資料與實際相差甚 遠，或業(yè)主根本沒有給承包商現(xiàn)場資料，這樣一旦出現(xiàn)不利于現(xiàn)場施工的條件，承包商就可以說，即使是一個有經(jīng)驗的承包商也無法預料。這樣承包商在向業(yè)主提出索賠事件，此索賠事件便容易成功。 根據(jù)合同內容將索賠分類 索賠的目的是根據(jù)合同條款的規(guī)定要求業(yè)主賠償工期或相應的工程費用。所以根據(jù)合同內容進行的分類是由 合同內索賠、合同外索賠和道義索賠 組成 。 ⑴ 合同內索賠。 所謂合同內索賠就是索賠的內容在合同條款中有明確規(guī)定，承包商根據(jù)合同條款進行的索賠，此類索賠的原因一般包括非承包商原因造成的工期拖后、業(yè)主臨時要求變更工程 內容、工程師對圖紙理解不透徹而發(fā)出錯誤指令導致放線出現(xiàn)偏差、業(yè)主未按合同規(guī)定及時支付工程進度款項等。此種情況的索賠在合同條款中能找到依據(jù)，所以此類 索賠 很容易成功 。 ⑵ 合同外索賠。 所謂合同外索賠是指是索賠依據(jù)不容易從合同條款中找到 ,但通過將合同其他條款聯(lián)系起來分析并順從合同推斷進行論證的索賠行為。通常情況下因天氣變化而造成的承包商損失均由承包商獨自承擔，但有時候對工程造成影響的天氣確實屬于反常天氣，這種情況下承包商如果能出示證據(jù)證明此異常天氣屬于不常見的反常天氣（如二百年一遇的地震，八十年一遇的雪災等），便可根據(jù)合同中的約定 “一個有經(jīng)驗的承包商無法合理預見的不利條件” 而獲得工期的賠償。但如果承包商能更詳細的說明此種天氣所造成的對工程施工的影響屬于工程變更的范圍，便可以進一步進行費用索賠。 合同外的索賠 要求 承包商 有非常豐富的同類工程的索賠知識，同時應對合同和法律十分明白。 ⑶ 道義索賠。 所謂道義索賠承包商在索賠過程中找不到相應的合同條款，也無法出示合同根據(jù)，但實際工作中自身又卻是產生了很大的損失，這樣承包商要求業(yè)主在合同之外給與相應的優(yōu)惠補償。這樣的索賠如果遇不到善良的業(yè)主是很難成功的 。 一般情況下承包商為了工程的 質量進行了一系列的措施而使自身受到很大損失，而業(yè)主也了解清楚此過程。業(yè)主可給與承包商一些善意的補償。 第二章 承包商索賠的原因 發(fā)包人或工程師違約 （一）發(fā)包人沒有 按預先的約定 時間和要求提供 工程必須的地面 、 做出必須 的工程開工準備而承包商損失，招標人（發(fā)包人） 應 遵循 合同 上規(guī)定 的 人物和事件進行土地征收 ； 該拆的房屋要進行拆遷 ； 對于影響施工的障礙要予以清除 ； 為施工通水、通電、同路 ； 材料進場 ； 施工機械進入場地 ； 把施工所必須的相關文件準備齊全，該申請的申請 ， 該報批的報批，準備并出示位于地下的管道網(wǎng)絡 等工作。 承包 人要按合同規(guī)定的時間進行施工準備 ， 并做好相應的施工組織，還應提前在場地內建好辦公室，員工宿舍，廁所以及其他的施工所必學