【文章內(nèi)容簡介】 33 索賠的技巧 34 參考文獻 38 第一章 緒論 承包商索賠的概述 在 我國的 市場經(jīng)濟條件下，工程索賠 已經(jīng)成為 建筑市場中的是一種正常的現(xiàn)象。 我國的社會主義經(jīng)濟尚未完全成熟和成型 ，在工程 的實際 實施 過程 中，業(yè)主不 允許承包商 索賠，承包商不敢索賠 也 不懂 向業(yè)主 索賠， 監(jiān)理工程師遇到索賠情況不會處理的情況 普遍存在。在建筑市場中 ,面對這種情況 ，大力提高業(yè)主和承包 商對工程索賠的認(rèn)識，加強對索賠理論和方法的研究，認(rèn)真對待和搞好工程索賠， 已經(jīng)成為 維護國家和企業(yè)利益 的重要途徑 ,也具有重要意義 。 承包商索賠的定義主要表現(xiàn) 以下幾點： ⑴ 索賠是一種合法 的行為是為了維護自身權(quán)利的行為 ，不是無理爭利 ，更不是獲得更大利益的手段 。 承包商索賠要求承包商 依據(jù)合同和法律的規(guī)定，向 業(yè)主 方索回不應(yīng)該由自己承擔(dān)的損失，這完全是合理合法 合情 的 ，并不是無理取鬧。 ⑵ 所謂索賠不單單只能由承包商提出，索賠是雙向的，還有一種索賠叫業(yè)主索賠，業(yè)主索賠和承包商索賠實際是一樣的都是為了維護雙方利益，促進雙方共 同發(fā)展 。 無論雙方的那一方 都可向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，被索賠 的一方 可以對 提出 索賠 的一 方提出異議，阻止對方的不合理的索賠要求 ，以求維護自身利益。 ⑶ 索賠的依據(jù) 是 簽訂的合同和有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章。 如果想要 索賠成功 ，那么 主要 的 依據(jù)是合同和法律及與此有關(guān)的證據(jù)。 如果在一次索賠過程中 沒有合同和法律 作為 依據(jù)， 也 沒有依據(jù)合同和法律提出 索賠所需要的 各種證據(jù)， 那么 索賠不能成立。 ⑷ 施工索賠的目的。在 某個 工程 的 施工 過程 中， 施工方及承包商 索賠的目的是 為了 補償 自己 在工期上的損失 以及經(jīng)濟的損失 。 承包商索賠是在 某個工程的 施工過程中，承 包商根據(jù) 所簽訂的 合同和法律 法規(guī) 的規(guī)定，對 某些 并非由于自己的過錯所造成的損失，或承擔(dān)了合同規(guī)定之外的工作所付的額外支出，承包商向業(yè)主提出在經(jīng)濟或時間上要求補償?shù)臋?quán)利。 在承包工程中 ,最常見 ,最具有代表性 ,處理比較困難的 就 是承包商向業(yè)主的索賠 ,承包商向業(yè)主的索賠也最難成功， 所以 承包商索賠 經(jīng)常作為索賠管理的重點和主要對象。只有不是承包商自身責(zé)任 ,而 時 由于業(yè)主違約 或 未履行合同責(zé)任或其他原因 ，如外界干擾 所 造成 的 工期 的 延長和成本 的 增加 ,都有可能提出索賠。 承包商的索賠也經(jīng)常有這幾個原因引起。 承包商 索賠的分類 ．按索賠的目的，索賠可以分為工期索賠和經(jīng)濟 這種分類方法，是施工索賠業(yè)務(wù)中通用的稱呼方法。當(dāng) 承包商 提出索賠時，要明確提出是 要求 工期索賠 或者是要求 經(jīng)濟索賠， 工期索賠 是要求得到工期的延長， 以便工程更好的進行，經(jīng)濟 是要求得到經(jīng)濟補償。當(dāng)然， 無論在什么樣的 索賠報告論證的文件中，也是為達(dá)此目的提出論證材料和合同依據(jù)。 按索賠處理方式和處理時間不同，可分為單項索賠和一攬子索賠 ⑴ 單項索賠。它是指在工程實施過程中，出現(xiàn)了干擾原合同 正常進行 的索賠事件，承包商為此事件提出的 各方面的 索賠。如 果是因為 業(yè)主發(fā) 出設(shè)計變更指令 而 造成承包商成本 的 增加 和 工期 的 延長 ，那么 承包商為變更設(shè)計這一事件 就可以提出合理的 索賠要求， 這一索賠事件 就可能是單項索賠。應(yīng)當(dāng)注意 的是 單項索賠 一般都是在 合同中規(guī)定 的 必須在 規(guī)定的 索賠有效期內(nèi)完成，即 承包商 在索賠有效期內(nèi)提出索賠報告 并 經(jīng)監(jiān)理工程師審核后交 由 業(yè)主批準(zhǔn)。如果 此索賠事件 超過規(guī)定的索賠有效期 限 ，則該索賠 行為 無效 ，也就是說此索賠行為無法完成。 因此如果承包商想進行 單項索賠，必須有 專門的 合同管理人員對日常 發(fā)生的 每一個合同事件 進行 跟蹤，一旦發(fā)現(xiàn) 能提出索賠的事件發(fā)生 即應(yīng)迅速研究 并決定 是否對此事件 提出索 賠要求。 對于 涉及的合同事件比較簡單，責(zé)任分析和索賠 值計算不太復(fù)雜，金額也不會太大，雙方往往容易達(dá)成協(xié)議，獲得成功的索賠事件，一般采用單項索賠。 ⑵ 所謂 一攬子索賠，又稱總索賠。 對于 承包商在工程竣工前后，施工過程中已提出但未解決的索賠 事件 ， 承包商一般都做一次總結(jié)性的匯總，將索賠事件匯總之后再一起 向業(yè)主提出一份總索賠報告。 這個索賠過程一般稱之為總索賠。 對于 在合同實施過程中 的 一些單項索賠問題比較復(fù)雜，不能立即解決，經(jīng)雙方協(xié)商同意留待以后解決 的索賠事件叫做一攬子索賠即總索賠。此索賠的原因一般有以下幾種： 有的是業(yè) 主對 承包商提出的 索賠 事件 遲遲不作答復(fù)，采取拖延 或“打太極” 的辦法，使索賠談判 持續(xù)的時間非常長 ，或有的承包商 缺乏索賠意識，對合同管理的水平差，平時 也 沒有 特別 注意對索賠 事件 的管理，忙于工程施工 本身而忽略了索賠的記錄和提出， 當(dāng)工程快完工時， 才 發(fā)現(xiàn)自己 已經(jīng) 虧了本，或 由于 業(yè)主不付款時 或拖延付款，承包商 才準(zhǔn)備進行索賠，甚至提出仲裁或訴訟。 由于以上 種種 原因，在處理一攬子索賠時，因 為 許多干擾事件交織 混雜 在一起，影響 索賠處理的 因素比較復(fù)雜，有些 索賠必須的 證據(jù)已 無法找到 ，責(zé)任分析和索賠值的計算 均 發(fā)生 很大 困難，使 索賠處理和談判 非常艱難。加上一攬子索賠的金額較大，如果承包商不做 出較大讓步 ,一攬子索賠很難成功 。 因此，承包商 所 進行 的 施工索賠，一定要掌握索賠的有利時機，力爭 進行 單項索賠，使索賠在施工過程中一項一項地單項解決 ,遇到一項及解決一項 。 若果進行單項索賠實在困難 ， 必 需 進行 一攬子索賠的 索賠 ，也 一定要 力爭在施工建成移交之前 與業(yè)主 完成主要的談判與付款。如果業(yè)主 想要 無 理拒絕和拖延索賠， 或 拖延付款 ,承包商還 應(yīng)拿起約束業(yè)主的合同“武器”維護自身合法利益。 否則，如果等到 工程 建成 移交后， 承包商再進行索賠行為，經(jīng)常會使 索賠長期得不到解決 ，因 為 承包商失去了 用以 約束業(yè)主的“王牌”，業(yè)主就有可能“賴帳” 。所以 有索賠經(jīng)驗的承包商，一般從投標(biāo)開始就可 以敏銳地 發(fā)現(xiàn)索賠機會，至工程 施工到一半時，就會發(fā)現(xiàn) 更多 的索賠機會， 工程 施工一半后發(fā)現(xiàn)的索賠 爭端 ，往往 由于各種原因得不到及時徹底的解決 。在工程建成 1/4～ 3/4 這階段應(yīng)大量地、有效地 、集中地 處理 施工中所發(fā)現(xiàn)的 索賠事件，承包商應(yīng) 抓住機會， 抓緊時間， 力爭在這一階段內(nèi)基本解決索賠爭端 。整個項目的索賠談判和解決階段，應(yīng)該爭取在工程竣工驗收或移交之前解決，這是最理想的解決索賠方案。 如果 按索賠 時間 發(fā)生的原因分類，會有很多很多 種原因 ,因為 每種索賠都有獨特的原因，但可以把這些原因按其特征歸納為四類：即延期索賠、工程變更索賠、施工加速索賠和不利現(xiàn)場條件索賠。 ⑴ 延期索賠。延期索賠主要表現(xiàn) 是 由于業(yè)主的原因不能按原定計劃的時間進行施工 ,為此承包商提出的索賠 。 由于設(shè)備和 材料 價格的上漲，業(yè)主為了控制建設(shè)的成本，往往把材料和設(shè)備自己直接 從廠家 訂貨，再供應(yīng)給施工的承包商， 而不是由承包商訂貨 ,這樣業(yè)主則要承擔(dān)因不能按時 向承包商 供貨，而導(dǎo)致工程 不能按時完成 的風(fēng)險。如某公司建設(shè)一個 大型 生產(chǎn)工廠， 為此 與一家設(shè)備 安裝公司簽訂 了 承包合同， 承包合同中約定其中 比較昂貴的三個鍋爐 均 由業(yè)主直接供貨。按 承包 合同 的 規(guī)定，三個鍋爐應(yīng) 分別 在開工后的第 二 個月、第 四 個月、第 六 個月先后運到施工現(xiàn)場，工程 九個月 內(nèi)完工，合同總價 90 萬 元人民幣 。在最初的 四 個月內(nèi)，已順利安裝第一個 鍋爐 ，在準(zhǔn)備接著安裝第二個 鍋爐 時，設(shè)備安裝公司接到 業(yè)主 通知，因生產(chǎn)廠家的工人 進行 罷工，余下的 兩個 鍋爐不能及時地供給 給承包商安裝 ，何日供貨 暫時 不能確定，致使鍋爐安裝 的 工作拖延 了 六個月，共花了 15 個月的時間才 順利 完工。設(shè)備安裝公司向業(yè)主提出索賠 萬 元人民幣 的損失報告， 此索賠額中 包括 因工期延長所 增加的勞動成本 (窩工成本 )、現(xiàn)場管理費用、工具損失費用、公司管理費用等。業(yè)主駁回了 承包商對于 工具損失費用和公司管理費用的索賠，其 原因是公司只做了合同規(guī)定的工作，而未完成 規(guī)定工作以 外的工作，承包商則認(rèn)為現(xiàn)場使用的工具 則是 作為時間的函數(shù)而消耗，現(xiàn)場小工具的丟失 及 被盜的損失 均屬時間的函數(shù)，這個時間不是 9個月，而是 15個月，應(yīng)增加 2/3的小工具成本損失費 萬 元 人民幣 。 建筑法規(guī)的改變 非常 容易造成延期索賠。如 :某大學(xué)的醫(yī)院要建設(shè)一 所 附屬機構(gòu)，在醫(yī)院和附屬機構(gòu)之間要埋設(shè)一條電纜管道，按設(shè) 計圖紙是埋設(shè) 6英寸的管道，當(dāng)工程 順利 完成到 1/3 時，市政府頒布了新的建筑法規(guī)，應(yīng)埋設(shè) 8英寸的管道，這樣 便 造成 了 工程返工，需要清除原 來埋設(shè)的 管道，重購 置 新管道，使工 程拖延 15 天， 其中 勞務(wù)成本、材料成本、現(xiàn)場管理費 用等的 增加，承包商索賠金額達(dá)數(shù)萬 人民幣 。 還有設(shè)計圖紙和規(guī)范的錯誤和遺漏，設(shè)計者不能及時 向承包商 提交審查或批準(zhǔn)圖紙，引起延期索賠的事件更是 經(jīng)常有之 。 ⑵ 變更施工內(nèi)容 索賠。 對于業(yè)主要求增加或刪除合同規(guī)定的工程施工范圍 ,使承包商面臨損失的索賠過程叫做 工程變更索賠。 因為 工程所包含的詳細(xì)工作內(nèi)容和技術(shù)要求、 施工要求很難在合同文件中用語言描述清楚，設(shè)計圖紙也很難對每一個施工細(xì)節(jié)的要求都說得清清楚楚 ,所以工程變更索賠的 責(zé)任和損失不如延期索賠那么容易確定。另外 還有一些其他原因如 設(shè)計的錯誤和遺漏，或業(yè)主和設(shè)計者主觀意志的改變都會向承包商發(fā) 出 變更設(shè)計的命令從而引起 承包商的工程變更 索賠。 由于改變原來設(shè)計而使工程施工內(nèi)容發(fā)生變化 ,相應(yīng)的技術(shù)要求也發(fā)生改變 ,這樣的變更都可以稱之為工作范圍的變化 ,這樣的變化經(jīng)常會引起施工時間延長 ,最終導(dǎo)致工期延長 ,費用增加 。 所以，應(yīng)該引起承包商和業(yè)主注意的是，項目費用是由開始的設(shè)計費和由于設(shè) 計不規(guī)范或設(shè)計出現(xiàn)錯誤，導(dǎo)致承包商無法正常施工而引起的費用索賠組成 。 ⑶ 業(yè)主要求加快施工速度的 索賠。 所謂 施工加速索賠 也叫 勞動生產(chǎn)率損失索賠 。因為此類索賠往往由于工期拖后或工程出現(xiàn)變更導(dǎo)致的結(jié)果，這種情況，業(yè)主一定會要求承包商在規(guī)定工期內(nèi)結(jié)束工程，這樣施工的加速一定會造成勞動力生產(chǎn)效率的降低。 有時由于某些特殊原因，業(yè)主會向承包商提出工期方面的要求，比如要求承包商加速施工，要在合同規(guī)定的工期之前完成工程；或者由于前段工程由于業(yè)主原因拖延了工期，而業(yè)主要求承包商在后期工程中加速施工，以期在規(guī)定工期內(nèi)完成工程。 這種情況向，承包商可以以加速施工造成施工成本增加為由而進行索賠，索賠費用應(yīng)包括：勞動力加班加點工資 、 合同之外增加的勞動力費用 、 加速施工所必需的設(shè)備費用 、 施工組織方案變更費用 、 臨時增加的管理人員工資 、 工人疲勞施工造成勞動力勞動效率下降所引發(fā)的費用 。 一般的工程中勞動力生產(chǎn)效率下降所造成的損失都很巨大，索賠數(shù)量也很大，因此業(yè)主很難接受。面對這種情況承包商在進行工程加速索賠的工程中，必須提供勞動力勞動效率下降所造成損失的詳細(xì)證據(jù)。 ⑷ 現(xiàn)場條件不利的 索賠。 所謂現(xiàn)場條件不利是指合同中所提出的圖紙內(nèi)容和技術(shù)規(guī)范所提供的 內(nèi)容與現(xiàn)場的條件差異非常大，即使是一個有經(jīng)驗的承包商也是無法預(yù)測的 。 應(yīng)該注明的是地下的巖層情況以及水文條件，或者不可預(yù)見的地上因素是此項索賠的主要 。 又是業(yè)主會認(rèn)為承包商在投標(biāo)報價中已經(jīng)綜合考慮了現(xiàn)場的不可預(yù)知條件，一旦施工中發(fā)生不利于施工正常進行的情況，責(zé)任應(yīng)由承包商擔(dān)任。正是應(yīng)為這個原因，一般的合同中都會注明 ：“因合同工作的性質(zhì) 或施工過程中遇到的不可預(yù)見情況所造成的一切損失均由承包商自己承擔(dān) ”，我們成這樣的條款為業(yè)主的開脫責(zé)任條款。因此，一般有經(jīng)驗的承包商都會提前向業(yè)主證明，業(yè)主給出的現(xiàn)場資料與實際相差甚 遠(yuǎn)，或業(yè)主根本沒有給承包商現(xiàn)場資料，這樣一旦出現(xiàn)不利于現(xiàn)場施工的條件，承包商就可以說，即使是一個有經(jīng)驗的承包商也無法預(yù)料。這樣承包商在向業(yè)主提出索賠事件，此索賠事件便容易成功。 根據(jù)合同內(nèi)容將索賠分類 索賠的目的是根據(jù)合同條款的規(guī)定要求業(yè)主賠償工期或相應(yīng)的工程費用。所以根據(jù)合同內(nèi)容進行的分類是由 合同內(nèi)索賠、合同外索賠和道義索賠 組成 。 ⑴ 合同內(nèi)索賠。 所謂合同內(nèi)索賠就是索賠的內(nèi)容在合同條款中有明確規(guī)定，承包商根據(jù)合同條款進行的索賠，此類索賠的原因一般包括非承包商原因造成的工期拖后、業(yè)主臨時要求變更工程 內(nèi)容、工程師對圖紙理解不透徹而發(fā)出錯誤指令導(dǎo)致放線出現(xiàn)偏差、業(yè)主未按合同規(guī)定及時支付工程進度款項等。此種情況的索賠在合同條款中能找到依據(jù)，所以此類 索賠 很容易成功 。 ⑵ 合同外索賠。 所謂合同外索賠是指是索賠依據(jù)不容易從合同條款中找到 ,但通過將合同其他條款聯(lián)系起來分析并順從合同推斷進行論證的索賠行為。通常情況下因天氣變化而造成的承包商損失均由承包商獨自承擔(dān)，但有時候?qū)こ淘斐捎绊懙奶鞖獯_實屬于反常天氣，這種情況下承包商如果能出示證據(jù)證明此異常天氣屬于不常見的反常天氣（如二百年一遇的地震，八十年一遇的雪災(zāi)等），便可根據(jù)合同中的約定 “一個有經(jīng)驗的承包商無法合理預(yù)見的不利條件” 而獲得工期的賠償。但如果承包商能更詳細(xì)的說明此種天氣所造成的對工程施工的影響屬于工程變更的范圍，便可以進一步進行費用索賠。 合同外的索賠 要求 承包商 有非常豐富的同類工程的索賠知識，同時應(yīng)對合同和法律十分明白。 ⑶ 道義索賠。 所謂道義索賠承包商在索賠過程中找不到相應(yīng)的合同條款，也無法出示合同根據(jù)，但實際工作中自身又卻是產(chǎn)生了很大的損失，這樣承包商要求業(yè)主在合同之外給與相應(yīng)的優(yōu)惠補償。這樣的索賠如果遇不到善良的業(yè)主是很難成功的 。 一般情況下承包商為了工程的 質(zhì)量進行了一系列的措施而使自身受到很大損失，而業(yè)主也了解清楚此過程。業(yè)主可給與承包商一些善意的補償。 第二章 承包商索賠的原因 發(fā)包人或工程師違約 （一）發(fā)包人沒有 按預(yù)先的約定 時間和要求提供 工程必須的地面 、 做出必須 的工程開工準(zhǔn)備而承包商損失，招標(biāo)人（發(fā)包人） 應(yīng) 遵循 合同 上規(guī)定 的 人物和事件進行土地征收 ； 該拆的房屋要進行拆遷 ； 對于影響施工的障礙要予以清除 ； 為施工通水、通電、同路 ； 材料進場 ； 施工機械進入場地 ； 把施工所必須的相關(guān)文件準(zhǔn)備齊全，該申請的申請 ， 該報批的報批，準(zhǔn)備并出示位于地下的管道網(wǎng)絡(luò) 等工作。 承包 人要按合同規(guī)定的時間進行施工準(zhǔn)備 ， 并做好相應(yīng)的施工組織，還應(yīng)提前在場地內(nèi)建好辦公室，員工宿舍，廁所以及其他的施工所必學(xué)