【文章內容簡介】 以從 其“有形新發(fā)展”和“無形新發(fā)展 ”兩個方面來 認識 。 （一） 擔保物權 編 的 “ 有形新發(fā)展 ” 所謂擔保物權 編 的有形 新 發(fā)展，在筆者看來，是指與我國原 有的 擔保物權制度比較， 以文義 方法 解釋 擔保物權編即可獲知的新發(fā)展。 抵押 權 制度的有形新發(fā)展 關于抵押 權 制度的有形新發(fā)展， 主要有 如 下幾個方面： 25 第一， 就抵押物 方面 而言，一是擴大了可抵押財產的范圍 。 《 物權法 》 就抵押財產范圍的規(guī)定，有三點不同于 《擔保法》 。 其一 ， 《物權法》 對于可以設定抵押權的動產 的范圍作了更為清晰的規(guī)定，即 “ 生產設備、原材料、半成品、產品 ” 以及 “ 交通運輸工具 ” 可以抵押 ；其二 ， 《物權法》 明確規(guī)定了正在建造的建筑物、船舶、航空器 可以抵押；其三 ， 《物權法》 規(guī)定 “ 法律、行政法規(guī) 未禁止抵押的其他財產 ” 可以抵押 ， 且此 表述與 《擔保法》 中的相關 表述 顯 有不同 ，其 意義重大 ；二是 增加了一類新型的抵押 ，即“ 動產浮動抵押 ” 。 《物權法》 第一百八十一條規(guī)定： “ 經當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押 ” 并且，與浮動抵押制度相配合 ， 《物 權法》 一百八十九條第二款規(guī)定：“ 依照本法第一百八十一條規(guī)定抵押的，不得對抗 正常經營活動中 已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。 ” 美國《統(tǒng)一商法典》第九編 將這一規(guī)則稱為 “依商事慣例的交易（ In the Ordinary Course of Bussiness） ” 。26對于信貸銀行而言，浮動抵押常常與賬戶質押結合在一起，銀行可以 通過對 貸款 企業(yè) 賬戶的有效監(jiān)管 ， 得以 確保對抵押物變價的控制；對貸款 企業(yè) 而言，浮動抵押不僅促進了融資，降低了抵押成本，而且不影響企業(yè)正常的經營活動 ； 27三是廢棄了超額抵押的禁止性規(guī)定 ，尊重了私法 主體的意思自治 ， 并為發(fā)揮物的效益、促進融資以及在制度層面防止了對抵押物的價值評估奠定了基礎 。 第二， 就抵押權的實現(xiàn)方面而言，一是 在抵押權實現(xiàn)上增加了 當事人的自治 內容，此即《物權法》 第一百七十九條規(guī)定 的 債權人可以 在“ 發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形 ” 依法實現(xiàn)抵押權 。此 規(guī)定的增加， 滿足 了 債權人的多種需求， 有 利于 保護其 利益 ； 二是在抵押權的實現(xiàn)上凸顯抵押權的物權特色， 《物權法》 改變了 《擔保法》 所規(guī)定的在當事人不能協(xié)議實現(xiàn)抵押權時只能求助于訴訟的抵押權實現(xiàn)途徑， 規(guī)定了“ 抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵 押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。 ”此 規(guī)定彰顯了抵押權作為物權的 “直接支配性” 特征 。 24 動產抵押權的大量存在，需要統(tǒng)一的動產抵押權登記公示制度。 25可以參酌程嘯博士的《《物權法》對抵押權制度的六個重大改進》一文。 26 依商事慣例的交易與其他交易的重要不同在于，依商事慣例的交易不要求買受人的善意（知道或應當知道先期抵押權的存在），只要其“ 已支付合理價款并取得抵押財產 ”，其就不受先期存在抵押權的拘束 。我國《物權法》沒有使用“依商事慣例的交易”一語，而是使用了“正常經營活動中”這一詞語。盡管用語有異，但在法律適用之解釋上應無差別。 27 《物權法》就可適用浮動抵押的法律主體的身份有限制，即只有“ 企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產經營者 ”，才 可以將 “ 現(xiàn)有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押 ”。參見《物權法》第 181 條第 2 款。 7 第三， 糾正了《擔保法》中的錯誤 ， 并對實踐中的具體問題作出了規(guī)定。 《 物權法 》確立的區(qū)分原則 貫徹實施于 擔保物權編， 這 使《擔保法》第四十一條的錯誤 規(guī)定 得以糾正。 28對于實踐中的具體問題， 《物權法》 也 作 了相應 規(guī)定： 其一，《 物權法 》第一百八十二 條對于實踐中出現(xiàn)的分別或單獨抵押建筑物與建設用地使用權的問題作 了規(guī)定，即凡是建筑物與建筑物占用范圍內的建設用地使用權沒有一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押 ； 其二，《 物權法》 第二百條就建 設用地使用權抵押后，土地上新增建筑物時的建設用地抵押權的實現(xiàn)作出了更科學的規(guī)定，即抵押權人 “ 應當 ” （而非《擔保法》第五十五條第一款所規(guī)定的 “ 可以 ” ）將 “ 該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分 ” ；其三 ， 《物權法 》第一百九十四條首次對抵押權的順位作了規(guī)定，還就抵押權人放棄抵押權 順位或與抵押人協(xié)議變更抵押權順位時 ， 不得對其他抵押權人產生不利影響的問題作 了規(guī)定 ，等等。 質權 制度 的有形新發(fā)展 第一，動產質權的有形新發(fā)展。 與抵押權 相比 ， 盡管 動產質權的有形新發(fā)展不甚明顯，但 其 還是 在一些方面 有 了 些許 進步： 其一， 《 物權法》 于 第 二百零九條就“質物”增加了新的規(guī)定， 此 即“ 法律、行政法規(guī)禁止轉讓 （禁止流通） 的動產不得出質 ”；其二， 《物權法》于 第二百一十一條和 第二百一十二條繼續(xù)貫徹了區(qū)分原則 ；其三， 《 物權法》 強化、細化了對質權人的保護，于第二百一十四條、二百一十七條增加了對質權人擅自處分質物的賠償責任的規(guī)定，于第二百二十條增加了質權人怠于 行使權利的賠償責任的規(guī)定；其四， 《物權法》于 第二百二十二條增加了“最高額質權”的規(guī)定。 第二，權利質權的有形新發(fā)展。 《物權法》 對權利質權制度進行了豐富和完善。其一，明確了設立權利質權的生效要 件 。 對已經證券化的權利憑證， 規(guī)定“質權自權利憑證交付質權人時設立”，對沒有權利憑證的權利，“質權自有關部門辦理出質登記時設立” 。 這些新規(guī)定 平息了因先前立法中的矛盾規(guī)定而造成的“究竟以權利憑證的交付為生效要件還是以登記為生效要件的爭論” ； 29其二， 明確了以股權設定質權時的登記機關 。 《物權法》 結合新修訂的公司法的有關規(guī)定，于第二百二十六條第一款規(guī)定：以 證券登記結算機構 登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。 這 些 新規(guī)定修正了 《擔保法》 關 于有限責任公司股份出質須將 質押合同記載于股東名冊 始能 生效 的欠妥做法 ； 30其三， 擴大了能夠設定質權的權利的范圍 。 《物權法》 在權利質權的客體上新增加了兩類重要的財產權利，即 基金份額與應收賬款。 31 留置 權 制度的有形新發(fā)展 留置權 制度的有形新發(fā)展 ， 主要體現(xiàn)在其適用范圍的擴大方面。較之 《擔保法》 確立的留置權的適用范圍， 《物權法》 擔保物權編關于留置權 的 適用范圍 更加 寬泛： 其 一 ，留置權適用于擔保 各種債權，而 《擔保法》 關于留置權的適用僅限于擔保幾種合同債權； 其 二 ， 《物權法》 增加 了 商事留置權 的規(guī)定 ， 而且其適用不受 “ 同一法律關 系”的拘束。除 適用范圍的擴大外， 《物權法》 擔保物權編還增加規(guī)定 了留置權人的孳息收取權 ， 債務人的留置權行使請求權 ， 留置權人對抵押權人或者質權人的優(yōu)先受償權 ，以及留置權因留置財產喪失而消滅 28擔保法第四十一條規(guī)定， 當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。 29 依據(jù)《擔保法》第七十六條的規(guī)定，交付權利憑證是票據(jù)質權設定的生效要 件，而依據(jù)《票據(jù)法》第三十五條第二款的規(guī)定，可以認定設質背書才是票據(jù)質權設定的生效要件。 30 因為在股東名冊上的記載，不具有明顯的公開性，公示效果不強，不便于第三人查詢 ，而且 也容易出現(xiàn)偽造和篡改登記的問題 31所謂 “ 基金份額 ” ， 即 “ 證券投資基金份額 ” ， 是指基金份額持有人依照基金合同的約定和法律的規(guī)定按照其所持份額針對基金財產享有的收益分配權、清算后剩余財產取得權和其他相關權利 ； 所謂應收賬款，是指未被證券化的（即不以流通票據(jù)或者債券為代表的）、以金錢為給付標的 的 現(xiàn)有以及將來的合同債權，包括 非 證券化的以金錢為給付 為 標的的現(xiàn)有債權 以及 各類經營性收費權 等 。 8 的規(guī)定 等。 32 值得一提的是， 《擔保法》 規(guī)定的許多內容并沒有全部被納入到 《物權法》 中來。 在處理 《物權法》 擔保物權編與 《擔保法》 的關系上， 《物權法》 第一百七十八條規(guī)定：“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，使用本 法。”依解釋， 《擔保法》 中有規(guī)定， 《物權法》 中沒有規(guī)定的，將適用擔保法中的規(guī)定。這樣以來，擔保法的法淵就不僅包括 《物權法》 擔保物 權編，而且包括 《擔保法》 。 33 （二） 《物權法》 擔保物權 編 的 “ 無形新發(fā)展 ” 所謂 《物權法 》 擔保物權 編的無形新發(fā)展，在筆者看來，是指與我國原有的擔保物權制度相比 ， 以體系 方法 解釋 《物權法》》 擔保物權編可 以 獲知的新發(fā)展。 這些無形新發(fā)展 ， 主要表現(xiàn)為抵押權的泛化、質權的矮化以及留置權的顯化。 抵押 權 制度 的無形新發(fā)展 —— 抵押權的泛化 所謂抵押權的泛化，是指可抵押的財產范圍越來越 趨于 寬泛 ， 最終形成了“凡法不禁止的財產 ” 均可抵押 的局面 。 與《擔保法》 第三十四條第 六項“依法可以抵押的其他財產”的規(guī)定不同， 《物權法》 第一百八十條第 七項 規(guī)定 了 “法律、法規(guī) 未 禁止抵押的其他財產”可以抵押。 對這一變化的理解，僅僅 從 民事活動 應 秉承“法律沒有禁止的就是允許的” 這一側面 著眼 ， 在筆者看來， 是遠 遠 不夠的。 在文義解釋之外， 加諸 體系 方法解釋，我們可 從中 獲 取 新知。筆者認為，“法律、法規(guī)未禁止抵押的其他財產”可以抵押的規(guī)定，將使 我國的 抵押權制度 的適用實現(xiàn) “ 泛化 ” ，即各種財產，只要法無禁止性規(guī)定，都可于其上設定抵押權。 于此， 就 有一問題被提出 來 了 ， 上述 所謂的 “其他財產”或者“各種財產” ， 是 僅限于 除本條第一至第六項列舉 的可抵押 財產之外的 其他 “法不禁止”的 有形財產， 還是也 包括 “法不禁止”的 “權利”這一無形 財產？ 34 “權利” 之得以 作為物權的 客體 ， 按照 《物權法》 的 規(guī)定 ，須有 法律 之 明確 規(guī)定 。 35這里的法律， 既 包括《 物權法 》第二百二十三條至二百二十八條（權利質權） 的規(guī)定，也包括其他法律如 《票據(jù)法》、《公司法》、《專利法》、《商標法》、《著作權法》以及《擔保法》等。 36《物權法》 并沒有在抵押權一章中明定“權利”得 為抵押權的客體， 所以， 依 物 權法定原則以狹義 解釋， “ 權利 ” 當不能作為抵押權的客體 。 但 與此同時，“財產”這一概念，在大陸法系民事法律體系中， 確然 也 包括無形的“權利” 財產 在內 ，即 使一般債權，也 當列屬“財產”的范疇。 37所以，依 廣義解釋之，無形之權利 亦 包括一般債權 在內 ， 權利 既屬于“財產”， 則其 當可 作為抵押權的客體。 如果 “權利”亦可作為抵押權的客體，加之早已被納入到可設定抵押 權 的動產，則可抵押的財產就包括了有形財產權利（不動產財產權、動產財產權）和無形財產 權利。 38所以， 32 參見《物權法》第二百三十五條、第二百三十七條和第二百三十九條。 33 關于《物權法》生效后，現(xiàn)有的擔保法將如何處理，學界觀點曾經不一。梁慧星先生主張在《物權法》生效后，廢止現(xiàn)有的擔保法；王利明先生則主張凡與《物權法》的規(guī)定相抵觸的，以《物權法》的規(guī)定為準。但《物權法》第八條規(guī)定：“其他相關法律對物權另有特別規(guī)定的，依其規(guī)定?！比绾卫斫狻段餀喾ā返诎藯l？筆者認為，第八條的規(guī)定有一個前提，就是其他法律和《物權法》的規(guī)定沒有沖突，或者說《物權法》沒有明顯地修改這些規(guī)定。 如果存在沖突，或者《物權法》已經明顯修改了這些規(guī)定，那就不能依據(jù)這些特別法，只能根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)定規(guī)則適用《物權法》。所以，第八條確立的規(guī)則實際上是“特別法優(yōu)于普通法”，但如果存在沖突，還是應當適用“新法優(yōu)于舊法”的規(guī)則。 34 《物權法》區(qū)分了“財產”與“財產權利”，但兩者之間有無區(qū)別，以及區(qū)別的標準是什么，則不無疑問。筆者認為，可作為擔保物的客體必為權利，“財產”如不加上“權”字，則不可以作為擔保物。所以，筆者認為，財產與財產權利的區(qū)分缺乏科學依據(jù)。 35 在《物權法》中，作為物權客體的“權利”僅僅 出現(xiàn)于權利質權一章中。對于這一點，人們缺乏認真思考。 36 黃松有主編：《中華人民共和國《物權法》條文理解與適用》，人民法院出版社 2021 年版，第 42 頁。 37 其實，應為“財產權”。 38 筆者認為，“不動產、動產”抵押的表述是習以為常但又是不精確的表述。物本身并不具有價值意義， 9 抵押權是因應生活需要而不斷被 “ 泛化 ” 的 擔保物權類型 ， 因其 泛化，作為區(qū)分抵押權和質權的標準 ， 則 隨之 一再被修改 著 ： 在傳統(tǒng)民法上 ， 抵押 權 的標的 物 以不動產為限 ， 在動產上設定的擔保 物權 被稱為質權；隨著社會經濟的 發(fā)展，產生了在動產 上 設定抵押權的需要。 39當?shù)盅簷嗖粌H可以設定在不動產之上 ，且亦能設定在 動產之上時，就使得原先 區(qū)分擔保物